高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭115年度簡上字第24號上 訴 人 陳怡碩被 上訴 人 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國115年2月26日本院地方行政訴訟庭114年度簡字第219號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文原判決廢棄，發回本院地方行政訴訟庭。
事實及理由
一、上訴人從事餐食攤販業，經被上訴人於民國114年2月8日、3月12日派員實施勞動條件檢查，發現上訴人未置備勞工工資清冊及未逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止（下稱系爭行為），核認上訴人為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，其系爭行為已違反勞基法第23條第2項及第30條第6項規定，爰依同法第79條第1項第1款規定，以114年4月16日南市勞安字第0000000000號函，對系爭行為分別裁處罰鍰新臺幣(下同)2萬元、2萬元，合計4萬元(下稱原處分)。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）114年度簡字第219號判決駁回（下稱原判決）。上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張要旨及聲明、被上訴人於原審之答辯要旨及聲明、原判決理由，均引用原判決所載。
三、上訴人上訴意旨及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、勞動部104年7月14日勞動條1字第0000000000號函（下稱勞動部104年7月14日函）雖規劃指定「未分類其他餐飲業之工作者」自105年1月1日起適用勞基法；然勞動部114年1月16日勞動條1字第0000000000號函（下稱勞動部114年1月16日函）說明5稱，因各界仍有歧見，尚未公告指定「未分類其他餐飲業之工作者適用勞基法」草案；則原判決逕認上訴人為該業之工作者，自105年1月1日起適用勞基法，似有未合。基此，應認上訴人為行業標準分類細類5612餐食攤販之工作者而不適用勞基法。
2、依勞動部114年1月16日函說明4稱，無門牌號碼且未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販為「未分類其他餐飲業」，不適用勞基法。則原判決肯認「○○沙威瑪○○店有固定營業場所但與其他攤位客觀上空間相連，無獨立空間，應非餐館，堪認屬於中華民國行業標準分類110年1月第11版細類5612餐食攤販」等語，顯未詳查○○○○市○○○○號碼「○○市○○區○○○路000號」係當時違章建築物的門牌，而非一般建築物的門牌。
3、上訴人與望女間成立委任關係，無勞基法所稱的勞動契約適用：
⑴上訴人加盟○○沙威瑪行銷有限公司，接受委任經營○○沙威
瑪販售，上訴人依加盟合約書第2條之2，再委任第三人望○○（下稱望女）販售沙威瑪。望女1人獨自作業，即沒有工作規則、無人監督、無人管理、不簽到、不簽退、不限制叫貨內容、不限制任何人來訪、不限制服裝儀容穿著、不限制手機使用時間、不限制販售時休息時間、不限制販售時飲食時間、不限制販售時需全程在現場、不限制整理作業需親自處理、不限制提前收受報酬、不限制不定期休假、不需補班、不需加班、勞保費自理、健保費自理等，望女充分了解並表示願接受雙方委任關係，上訴人才委任以販售沙威瑪。至於休假日扣1,000元，係為彌補虧損及營運費用，並經雙方同意而約定；但對於望女何時要休假，如前所述，係由望女自行決定，不須理由，事先告知上訴人，僅係雙方默契，上訴人無准駁權利。至於要求望女整理雜物及清潔事項，乃委任期屆滿請求望女協助幫忙之特殊情況（並非平常時期之例行公事），且從事食物販售應隨時保持整潔，乃基本常識。又望女110年8月1日至113年7月28日工作期間，自始至終未曾表示過或暗示過「雙方為僱傭關係之勞動契約需依據勞基法處理」。況本件委任望女販售沙威瑪，連續36個月每個月均虧損，望女係為每月32,000元固定報酬之目的而勞動，客觀上完全非為上訴人每月要獲利而勞動，雙方並無經濟上從屬性。是從勞動契約勞工從屬性之特徵核對分析，望女無一符合；且與上訴人於另家公司簽訂之勞動契約（於原審庭審時呈閱）條文相較而言，上訴人與望女間約定顯非嚴謹，亦未具從屬性甚明，惟原審未查，核有判決違背法令之處。故由望女提供勞務給付過程的實際情形斟酌，應認定上訴人與望女間成立為民法第528條之委任關係，而無勞基法之適用。
⑵上訴人與望女間是否成立勞雇契約，目前尚以114年度勞簡上字第7號民事訴訟繫屬於臺灣臺南地方法院審理中。
（二）聲明︰
1、原判決廢棄。
2、原處分撤銷。
四、被上訴人答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、有關上訴人行業分類認定：⑴上訴人係加盟○○沙威瑪行銷有限公司從事販售食品「○○沙
威瑪」，理論上營業項目應與該公司相同，復查該公司之營業項目為食品什貨批發業、食品什貨、飲料零售業、畜產品零售業等，均為適用勞基法之行業，並無其他未分類餐飲業。
⑵縱以上訴人攤販營業型態作為行業別分類認定，因上訴人
租用○○黃昏市場00攤位販售商品，該攤位具有遮風避雨及出入口之店面，且有獨立之水電，外觀上已有與一般房屋相同基本功能，且屬臺南市市場管理處公告之合法民有市場，有特定門牌地址，顯見為非流動性、半固定性攤販，亦非屬未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販，依勞動部104年7月14日函釋意旨，仍有勞基法之適用。
又是否為違章建築、是否有真正門牌號碼，均無礙其外觀及實質已具有與一般房屋相同基本功能。則上訴人於○○黃昏市場攤位從事沙威瑪販售，如上所述，與夜市攤位不同，自不得以其為路邊攤商屬於「未分類其他餐飲業」範疇為由，而規避勞基法之適用。是以，上訴人屬勞基法第3條第1項第8款所稱其他經中央主管機關指定之事業應無疑義。
2、望女與上訴人間成立勞動契約關係：望女係經徵才廣告向上訴人求職，徵才訊息載有上下班時間、月休天數、薪資等資訊。望女負責上訴人承租於○○市場攤位之擺攤工作事宜，所需擺攤設備、機器、材料或工具等業務成本係由上訴人備置、管理或維護，望女出攤需填寫每日營收報表及定期回報請假日期，不論工作量多寡每月皆領取固定報酬，在店休日外休假亦會被扣薪，望女對攤位之經營並無獨立決定之權限。望女為上訴人營業目的提供勞務，據此獲取對價，其工作時間及內容接受上訴人安排及指揮監督，屬勞雇契約無訛。
（二）聲明︰上訴人之訴駁回。
五、本院的判斷︰
（一）按行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。準此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。再依行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之意旨，行政訴訟係採職權調查原則，行政法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應符合「訴訟資料之完整性」與「訴訟資料之正確掌握」之要求。對於所有與待證事實有關之訴訟資料，無論對任何一造當事人有利與否，都必須用於心證之形成，而不能有所選擇，且負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定，及判決不備理由之違背法令情形。
（二）次按勞基法第3條第1項第8款、第2項及第3項規定：「（第1項）本法於左列各業適用之：……八、其他經中央主管機關指定之事業。（第2項）依前項第8款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。（第3項）本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」因勞基法乃屬於設定最低勞動條件之強行法（勞基法第1條），如不分行業種類或性質，一概適用，恐有窒礙難行之處，故勞基法就以上情形規定經中央主管機關指定公告者，得例外排除勞基法之適用。申言之，欲符合勞基法第3條第3項但書不適用勞基法之行業或工作者，須符合：1、實質要件要素部分：因經營型態、管理制度及工作特性等因素，適用勞基法確有窒礙難行者。2、形式要件要素部分：經勞動部指定公告之行業或工作。必須同時滿足實質要件要素及形式要件要素，方可排除在勞基法之適用範圍，二者缺一不可。此外，按勞基法施行細則第3條：「本法第3條第1項第1款至第7款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定。」第4條：「本法第3條第1項第8款所稱中央主管機關指定之事業及第3項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」規定可知，主管機關對於事業之行業類別認定，應依中華民國行業標準分類之規定為之。惟我國行業分類為反映產業結構變遷，迭經多次修訂，是主管機關於指定不適用勞基法之行業時，為免產生混亂難以釐清之情形，自當可公告應適用之行政院主計總處行業標準分類修訂之版本，以使勞基法之適用範圍界定明確。
（三）原判決認定：上訴人於110年7、8月間起經營○○沙威瑪○○店販售餐食，該店位於臺南市永康區○○一路旁，有固定提供餐飲服務之具體地點，其外觀為攤車樣貌，無獨立門牌號碼也不具有獨立牆垣，物理上未其他業者相區隔；該店攤車縱非營業時間亦係放置於營業地點乙情，業據上訴人自陳並經兩造不爭執在卷，並有GOOGLE街景圖照片可參(原審卷第207、258、259頁)。足徵○○沙威瑪○○店有固定營業場所，但與其他攤位客觀上空間相連，無獨立空間，應非餐館，堪認屬於中華民國行業標準分類110年1月第11版細類5612餐食攤販。按改制前行政院勞工委員會（改制後下稱勞動部）87年12月31日(87)台勞動一字第059605號公告(下稱勞動部87年12月31日公告）略以：下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：二不適用之各業工作者：(一)餐飲中未分類其他餐飲業之工作者（原審卷第229至230頁）。勞動部87年12月31日公告時之中華民國行業標準分類為第6版分類編號5799未分類其他餐飲業為「從事5791至5792細類以外其他餐飲供應之行業，如露天飲食攤、小吃攤等均屬之。飲食攤、冷飲攤、小吃攤、宴席包辦」（原審卷第252頁）。
爾後至110年1月11版中，已無「未分類其他餐飲業」，而是以561餐食業下有細類5611餐館及細類5612餐食攤販(原審卷第190至195頁)。況勞動部104年7月14日公告規劃指定「未分類其他餐飲業之工作者」自105年1月1日起適用勞基法（原審卷第233至234頁）可知，在104年12月31日前勞雇關係中未分類餐飲業工作者不適用勞基法，但自105年1月1日起，凡具有勞雇關係之餐飲業包含未分類餐飲業工作者在內，均適用勞基法。則上訴人依上所述，既屬於勞基法第3條第1項第8款餐食攤販，應適用勞基法之行業，且未被排除適用等語，固非無見。惟查：
1、勞動部104年7月14日函指定「餐飲中未分類其他餐飲業之工作者」自105年1月1日起適用勞基法一事，是否已正式發布實施，尚有未明。依勞動部104年7月6日勞動條1字第1040131373號公告（下稱勞動部104年7月6日公告）刊登於行政院公報第21卷第125期內容（網頁連結：https://l
aws.mol.gov.tw/news.aspx?msgid=4014&bak=0）可知，勞動部係依勞基法第3條第3項、行政程序法第154條第1項訂定「未分類其他餐飲業之工作者適用勞動基準法」草案，並於勞動部全球資訊網站預告草案，預告期間自104年7月6日至104年7月15日終止。可見勞動部「未分類其他餐飲業之工作者適用勞基法」之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。則勞動部依行政程序法第154條規定，於104年7月6日發布草案預告，刊登行政院公報，並於同年7月15日正式完成預告、蒐集各界意見等行為，核屬適法行為。惟相關草案經過修正、機關內部法制作業通過後，由首長（如部長）簽署，且法規命令必須刊登於政府公報或新聞紙才算正式發布，此為法規命令依行政程序法第157條第3項規定之生效要件。然依勞動部114年1月16日函說明5稱（原審卷第167頁），前於104年7月6日公告，預告訂定「未分類其他餐飲業之工作者適用勞基法」草案，惟因各界仍有歧見，爰未公告指定該業適用勞基法等語。承此以論，在草案預告終止日（104年7月15日）前作成之勞動部104年7月14日函之效力為何？是否已對外發布生效？是否有符合法規命令之生效要件？原審未查，逕引勞動部104年7月14日函爲據，認定上訴人事業有勞基法之適用，自有未盡調查之能事。
2、上訴人經營型態之行業標準分類為何，亦有未明。⑴按勞動部87年12月31日公告（原審卷第230頁）：「下列各
業及工作者不適用勞基法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：……二、不適用之各業工作者：㈠餐飲業中未分類及其他餐飲業之工作者。」又所謂「餐飲業」（中類：57），依公告時行政院主計處編印之中華民國行業標準分類（第6次修定）規定，係指凡從事中西各式餐點、飲料供應之餐廳、飯館、食堂、小吃店、茶室、咖啡室、冰果店、「飲食攤」等，點叫後立即在場現飲用或食用之行業均屬之。機關、工廠、招待所、俱樂部等附設獨立之餐飲部門亦歸入本中類（原審卷第250頁）。
⑵被上訴人主張上訴人經營行業屬勞基法第3條第1項第8款「
一般餐飲業」，有行政院88年1月1日公告（原審卷第202頁第5行至第7行），卻未據被上訴人提出該公告附卷可查。又被上訴人主張本件應依行政院主計處第6次修定版本為上訴人行業類別認定（原審卷第203頁第15行至第16行），然原審並未採據，復未說明何以不採第6版修訂，而是採據110年1月第11版修訂之分類。因如上所述，在勞動部104年7月14日函所公告事項是否已適用情事未明情況下，本件若回歸勞動部87年12月31日公告適用，則對於上訴人之行業類別是否為「未分類其他餐飲者」抑或「一般餐飲者」，即應以行政院主計處第6次修訂版為標準，此有勞動部114年1月16日函說明4（原審卷第165頁至第167頁）、115年4月9日勞動條1字第0000000000號函說明2（本院卷第61頁）可參。是對上訴人經營型態之行業標準分類不明下，上訴人是否滿足上揭（二）所述，具有實質要件要素（經營型態、管理制度及工作特性等因素，適用勞基法確有窒礙難行）及形式要件要素（經勞動部指定公告為不適用勞基法之行業或工作），而得排除勞基法之適用事實未明，原判決逕認定上訴人有勞基法之適用，核有應調查事實未予調查之判決不備理由之違法。
六、綜上所述，原判決不利上訴人部分，既有上述違法情事，且已影響判決之結果，上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，而有由原審再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。另勞動部既為勞基法之法規主管機關，原審於更審程序允宜裁定命勞動部輔助參加被上訴人訴訟，以釐清勞動部指定未分類其他餐飲業之工作者適用勞基法之實際情形，附此敘明。
七、結論：上訴有理由。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 邱 美 英上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 祝 語 萱