高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭115年度簡上字第3號上 訴 人 香港商雅凱電腦語音有限公司台灣分公司代 表 人 林美珠訴訟代理人 柯一嘉 律師被 上訴 人 嘉義縣政府代 表 人 翁章梁上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國114年10月23日本院地方行政訴訟庭114年度巡簡字第15號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人因民國112年2月17日到職之勞工嚴○○（下稱嚴君）於112年2月19日離職，其遲至112年12月4日始辦理資遣通報，未於離職起3日內通報，違反就業服務法第33條第1項規定，被上訴人依就業服務法第68條第1項以113年7月4日府勞行字第1130164817號裁處書處上訴人罰鍰新臺幣(下同)3萬元(下稱原處分)。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審即本院地方行政訴訟庭114年度巡簡字第15號判決(下稱原判決)駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：
（一）上訴人與嚴君非合意終止勞動契約：
1、上訴人員工王○○證稱：試用期3天，考核評估通過後轉正職，112年2月19日當日有將試用期滿預計留任嚴君一事告知嚴君，才會討論後續的排班等語，可見證人王○○有向嚴君為繼續勞動契約之意思表示。
2、證人嚴君否認有表示「這份工作不適合我」等語。除證人王○○證詞外，無其他事證可資佐證證人嚴君有表示「這份工作不適合我」，故難憑證人王○○證詞認證人嚴君有終止勞動契約之意思表示。
3、上訴人員工王○○已先表示試用期後繼續勞動契約，難認證人嚴君對於將來預期請假日數提出討論之行為，係重行就勞動契約成立與否必要之點另為磋商協議，自無因此未達成合意即屬合意終止勞動契約之情事。
（二）上訴人員工孫○○全然不知與其對話者是否具有決定裁罰與否之權限，且未依就業服務法第33條第1項進行資遣通報是否會被處罰業經立法在案為公開訊息，難認有足以引起信賴之行政行為；上訴人補行資遣通報，乃係基於就業服務法第33條第1項所課予之行政法上義務，難謂係因被上訴人員工蔡○○所述而有客觀上具體表現信賴之行為，上訴人遲延通報可歸責上訴人。被上訴人考量上訴人為初犯，依就業服務法第68條第1項裁處最低罰鍰並無不當等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予補充論述如下：
（一）按事實認定乃事實審法院之職權，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；且證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。
（二）上訴人稱嚴君試用期滿已自動終止勞動契約，正式員工之勞動契約並未成立，未有資遣存在，原判決適用法律有違誤云云，並非可採：
1、證人嚴君於原審證稱「第一天過去公司時，原告公司（即上訴人，以下均稱上訴人）有告訴我是3天的試用期，3天過後，第3天會有一個考核，這3天是用試用期的薪資計算，考核過後是以基本工資計算。」（原審卷第40頁第10行至第14行）、「（問：證人剛才提到112年2月17日至19日之間，原本上訴人跟證人講19日會轉正職機制？或是如何跟證人說？）我已經不記得，但我印象這3天是以試用期用時薪計算薪水，等考核過後，是以基本工資月薪制。」（原審卷第42頁第6行至第11行），而證人即上訴人員工王○○於原審證稱「（問：有無將留任訊息告知嚴君？）有，所以才會討論後續的排班。」（原審卷第46頁第7行至第10行），可知上訴人於嚴君第一天上班時，就嚴君的工時是8小時，薪資係「試用期用時薪計算薪水，等考核過後，是以基本工資月薪制」一事，亦即勞動契約必要之點的薪資及勞務提供，勞僱雙方已達成合致，勞動契約即已成立，嚴君才會開始第一天的工作，並無嚴君未接受基本工資月薪制一事。至於工作時間的排班，非固定不變，才須討論，自非勞動契約必要之點，上訴人以工作時間的排班未討論為由，主張勞動契約未成立，並非可採。
2、上訴人與嚴君之勞動契約於112年2月17日即已成立，僅薪資計算方式區別為「試用期用時薪計算薪水」、「考核過後，是以基本工資月薪制」。本件並無上訴人所稱試用期之勞動契約與正式員工之勞動契約之別，上訴人稱試用期滿，試用期之勞動契約自動終止云云，難認可信。
3、原判決已詳述請假日數及准予請假與否暨因此所生之法律效果，另有勞動法規為規範，要難認證人嚴君對於將來預期請假日數提出討論之行為，係重行就勞動契約成立與否必要之點另為磋商協議。同理，亦難認請假日數係嚴君與上訴人勞動契約必要之點，上訴人執此主張勞動契約不成立或原判決違法云云，均非有據。
4、原判決就上訴人與嚴君之勞動契約於112年2月17日業已成立，上訴人與嚴君未合意終止勞動契約，嚴君非自行申請離職，上訴人員工王○○向嚴君表示：只做到今天（112年2月19日）即為終止勞動契約之意思表示，依勞動基準法第17條應發給資遣費等情，已詳為論述。上訴人再以無任何資遣存在為由，主張原判決違法，顯非可採。
（三）上訴人稱其人資主管孫○○與被上訴人員工通話，係認知為具裁罰權限之主管機關，與被上訴人員工蔡○○能否裁罰無涉，且本件是試用期滿自動終止勞動契約，並無資遣存在，被上訴人承諾不會處罰又裁罰，違反信賴保護原則云云。然查，原判決認本件無信賴保護原則可言，除證人孫○○全然不知與其對話者是否具有決定裁罰與否之權限外，尚提及本件欠缺足以引起信賴之行政行為，及客觀上具體表現信賴之行為。況本件無自動終止勞動契約，上訴人依法應行資遣程序等情，業已陳述如上。上訴人執此主張原判決理由矛盾，係其主觀歧異見解，自不可採。
（四）本件上訴人應踐行資遣程序，已陳述如前。本件係嚴君於113年2月16日提出勞資爭議申訴書表明「……在第三日（19號）下班前夕向上訴人說明本人想規劃每年有長期出國旅行（1年1次10天以上的國外旅遊）的意願，而後負責之主管便說要與長官討論後，回覆我說，我提出的意願上訴人無法接受，便要我就職到當日即可（19號），當下我並無了解到這樣的解僱事由是不妥的，……。」（原處分卷第41頁）等意見，被上訴人依嚴君申訴書之陳述、離職證明書、資遣費試算表、上訴人給付資遣費之薪資通知書、信封及掛號郵件資訊、資遣通報系統、被上訴人113年2月27日府勞行字第0000000000號函、嚴君勞保投保資料、被上訴人113年4月8日府勞行字第0000000000號函、上訴人員工孫○○談話紀錄、行政處分相對人依行政程序法第102條陳述意見書等資料，據以作成原處分，並無上訴人所指未調查有利於上訴人證據之情。上訴人於上訴審主張原處分有違行政程序法第9條，而認原判決有判決不備理由之違誤云云，洵屬無據。
（五）上訴人主張裁罰過重，違反比例原則云云。惟查，原判決已具體說明原處分裁量結果以最低罰鍰3萬元裁處，並無不當。上訴人再執前詞主張原判決有未細述如何適用比例原則之判決不備理由、適用法令之違誤，並無可採。
（六）綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，事實認定及適用法律均無違背法令之情形。上訴人指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由。中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 邱 美 英上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 祝 語 萱