高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭115年度停字第21號聲 請 人 柏昇食品有限公司代 表 人 謝勝全訴訟代理人 林石猛 律師
黃瑄芃 律師相 對 人 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 邱郁芸
許登寓上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
一、相對人民國113年7月15日高市衛食字第11338025800號行政裁處書所命聲請人繳納新臺幣840萬元罰鍰部分之執行，於本院114年度訴字第2號食品安全衛生管理法事件終結確定前，停止執行。
二、聲請訴訟費用由相對人負擔。理 由
一、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止；行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。準此，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴(即行政處分之合法性顯有疑義)，即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴(法律上顯無理由)，則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之(最高行政法院107年度裁字第1590號裁定意旨可參)。
二、聲請意旨略以：㈠相對人以聲請人於民國113年7月9日經查獲貯存逾期食品68項
及外包裝或容器未標示品名、有效日期之食品36項，認其分別違反食品安全衛生管理法(下稱食安法)第15條第1項第8款、第22條第1項及第25條第1項規定，以113年7月15日高市衛食字第11338025800號行政裁處書，就逾期食品部分裁處新臺幣816萬元罰鍰(下稱原處分)，就未標示食品部分裁處24萬元罰鍰，合計840萬元。聲請人不服，循序提起撤銷訴訟(本院114年度訴字第2號，下稱本案)。然本件裁罰所據之68項逾期食品，嗣後經臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢署)以販賣逾有效日期食品、三人以上共同詐欺取財、販賣妨害衛生飲食物品及商品虛偽標記等罪嫌提起公訴，起訴書記載於113年7月9日搜索聲請人公司時，除附表所列商品外，另於冷凍倉庫查扣逾期食品共12,450公斤，且認定該等扣案物均屬供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，並向法院聲請宣告沒收。
㈡依最高行政法院109年度判字第292號判決意旨，行政罰法第2
6條所稱「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」，不以規範目的相同為必要，僅須行政違章事實全部或一部構成犯罪事實全部或一部，即有刑罰優先原則之適用。在刑事審判程序終局確定前，行政機關不得逕行裁處相同性質之行政罰。本件刑事起訴書所認定之犯罪事實，除具體販售之去皮五花肉絲、三節翅、小雞爪等品項外，並明確涵蓋113年7月9日於冷凍倉庫查扣之12,450公斤逾期食品；而相對人據以裁處816萬元之68項逾期食品，即為同日搜索、查扣及封存之對象，是原處分所據之行政違章事實，至少已有相當部分與刑事起訴事實重疊而屬同一，則相對人以原處分所為之裁罰，是否違反行政罰法第26條規定，即有疑義。況相對人於本案訴訟進行中，配合橋頭地檢署另於114年4月14日重新履勘、清查扣案食品並重新製作產品清冊，將原認定之68項逾期食品調整為38項，原36項未標示食品則調整為47項。原本以68項為基礎計算之816萬元裁罰金額，若依重新清查結果計算，將降為456萬元，並曾以501萬元之金額與聲請人進行協商。依此觀之，原處分所依據之違規品項、違規數量及裁罰基礎均已發生重大變動，原處分是否合法，更有疑義，聲請人於本案獲得勝訴判決之可能性甚高。㈢再者，本件罰鍰已移送行政執行，行政執行機關已陸續扣押
聲請人存款及第三人應收帳款，且已實際執行取得3,217,673元，相對人迄今仍以原處分840萬元作為執行基礎，通知原告代表人報告財產狀況或命第三人不得向聲請人為清償等。故如本案判決前繼續執行，而嗣後法院認定原處分有違行政罰法第26條規定或其他違法事由，則已受執行之財產利益及營業信用將難以完全回復。
㈣綜上，本件聲請人就本訴之撤銷訴訟不僅具有高度勝訴可能
性，且原處分合法性已存在重大疑義；在刑事程序尚未終結且本案行政訴訟亦未確定前，原處分之持續執行，將造成聲請人難以回復之損害，並無助於公益維護。爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止原處分之執行。
三、相對人答辯意旨略以：㈠本件行政裁罰與檢察官偵查、起訴之客體、行為態樣及規範
目的均不相同，尚非行政罰法第26條所稱「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」之情形。本件原處分係以113年7月9日現場查獲聲請人貯存68項逾期食品及36項未標示品名、效期食品為基礎，評價聲請人違反食安法第15條第1項第8款、第22條第1項及第25條第1項所規定之行政法上義務，處罰重點在於「貯存逾期食品」及「未依規定標示食品」之違規行為；相對而言，刑事案件偵查及起訴重點則係聲請人負責人等人是否涉及販賣逾期食品、三人以上共同詐欺取財、販賣妨害衛生飲食物品及商品虛偽標記等犯罪，其評價核心在於刑事之「販售行為」、「詐欺行為」及「虛偽標示行為」，與行政處分所處罰之「貯存」及「標示義務違反」等違章行為並不相同。
㈡食安法第15條第1項明文將製造、加工、調配、包裝、運送、
貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品及公開陳列等行為態樣，分別列為獨立規範對象，立法上本即將「貯存」與「販賣」視為不同行為。原處分處罰之標的為貯存逾期食品及未標示食品之行為，非刑事案件所指銷售予下游餐飲業者之行為，故縱使部分食品來自相同來源或同一查獲事件，亦不當然該當行政罰法第26條所稱之同一行為。而行政罰法第26條係以同一行為人就同一行為同時觸犯刑事法律與行政法義務規定為前提；本件原處分之相對人為法人即柏昇食品有限公司，而刑事偵查及起訴重點則係追究自然人即謝勝全、林桂菊等人之刑事責任，兩者處罰主體及評價基礎並非完全一致，與行政罰法第26條規範之要件不符。㈢再者，依食安法行政罰行為數認定標準第2條規定，認為不同
品項、不同內容物、不同規格、不同有效日期之食品，本得認定為不同行為數。原處分係依113年7月9日現場查獲之各項食品逐項認定違規事實而裁處，屬食品衛生管理秩序之行政評價；刑事案件則係針對特定販售模式及銷售流向加以追訴，兩者評價範圍並非全然重疊。縱刑事程序涉及部分同批查扣食品，亦不表示所有行政裁罰事實均已進入刑事評價範疇。此外，依橋頭地檢署新聞稿及刑事偵查、起訴內容可知，刑事起訴所著重者係虛偽標示、詐欺及販售逾期食品等犯罪嫌疑，而原處分另包含大量未標示產品及現場貯存食品之管理違規情事，相對人就此違反行政法義務部分，自仍得獨立評價處罰，本件尚無行政罰法第26條刑罰優先原則之適用。
㈣另食品安全涉及消費者健康及食品衛生管理秩序，原處分合
法性並無顯然疑義，並請審酌聲請人之代表人謝勝全前因上開刑事案件，曾經臺灣橋頭地方法院113年度聲扣字第4號(113年7月16日)就其所有帳戶及不動產扣押，然其於同年月12日已有移轉台銀帳戶內現金之規避查扣舉動，本件若停止執行將影響行政管制及裁罰效果，應駁回聲請等語。
四、本院之判斷：㈠按食安法第15條第1項第8款規定：「食品或食品添加物有下
列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……八、逾有效日期。」第22條第1項規定：「食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示下列事項：一、品名。二、內容物名稱；其為2種以上混合物時，應依其含量多寡由高至低分別標示之。三、淨重、容量或數量。四、食品添加物名稱；混合2種以上食品添加物，以功能性命名者，應分別標明添加物名稱。五、製造廠商或國內負責廠商名稱、電話號碼及地址。國內通過農產品生產驗證者，應標示可追溯之來源；有中央農業主管機關公告之生產系統者，應標示生產系統。六、原產地(國)。七、有效日期。八、營養標示。九、含基因改造食品原料。十、其他經中央主管機關公告之事項。」第44條第1項第2款規定：「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄：……二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。」第49條第2項前段、第5項規定：「(第2項)有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元以下罰金；……(第5項)法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項10倍以下之罰金。」第52條第1項第1款規定：「食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑，經依第41條規定查核或檢驗者，由當地直轄市、縣(市)主管機關依查核或檢驗結果，為下列之處分：一、有第15條第1項……所列各款情形之一者，應予沒入銷毀。」㈡次按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律
及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」揭示於涉及刑事罰與行政罰競合時「一行為不二罰原則」之處理規定。其立法目的係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰而再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。又該規定係以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」為要件，其重點在於「一行為」符合犯罪構成要件與行政罰構成要件時，使行政罰成為刑罰之補充，祇要該行為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優先原則之適用，規範目的是否相同，在所不問。復依行政罰法第32條規定：「(第1項)一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及刑事部分移送該管司法機關。(第2項)前項移送案件，司法機關就刑事案件為不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑、撤銷緩刑之裁判確定，或撤銷緩起訴處分後經判決有罪確定者，應通知原移送之行政機關。」準此，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，行政機關得否科以與刑罰相類之行政處罰，端視該行為之刑事訴追或審判程序終局結果而定，在刑事審判程序尚未終局確定前，行政機關自不得逕予裁罰。(最高行政法院109年度判字第292號判決意旨參照)㈢聲請人主張原處分所裁處之68項逾期食品之違章事實，已同
時構成系爭起訴書所指聲請人犯罪行為之一部，並非無據⒈按行政罰法第26條所稱「一行為」，應依具體社會事實之
行為人、時間、場所、行為客體、目的、支配關係及行為過程整體判斷，尚不能僅因行政處分及刑事起訴就行為各階段，分別使用「貯存」及「販賣」所為之評價有異，即認其非屬同一行為。經查，原處分係以相對人於113年7月9日會同檢調機關搜索、稽查時，在聲請人冷凍倉庫查獲68項逾期食品，認聲請人違反食安法第15條第1項第8款規定，裁處816萬元罰鍰。相對人並以聲請人當日正準備出貨，認其並非單純疏失貯存，而係有目的性貯存逾期食品，且曾分批販售予下游廠商，作為加重裁罰之依據，足見原處分所評價者(見本院卷第35頁)，已非單純靜態之貯存狀態，而已包括聲請人基於營業販售目的所為之貯存、備貨及準備出貨行為。嗣橋頭地檢署檢察官於115年3月23日以被上訴人涉犯食安法第49條第2項前段規定提起公訴，依系爭起訴書所載，除將聲請人柏昇食品有限公司列為刑事被告外，並認聲請人之代表人謝勝全、共同經營者林桂菊及受僱員工，在聲請人公司營業體系內，分別負責接受訂單、製作出貨單、整理及裁切肉品與載運出貨，基於販售利益，將逾有效期限之肉品混入未逾期肉品，或重新包裝、標示後販售予下游業者。檢察官並以聲請人代表人執行業務犯食安法第49條第2項前段之罪嫌，並請法院依同條第5項對聲請人法人科以罰金。另刑事起訴書除記載聲請人等人反覆販售逾期肉品之行為持續至113年7月9日外，並記載同日至聲請人公司執行搜索，扣得聲請人當日準備出貨之物品，且在同一冷凍倉庫查扣逾期食品共計12,450公斤，並認12,450公斤逾期肉品屬供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，請求法院宣告沒收。是原處分與刑事起訴之事實，於行為主體、行為時間、行為客體為觀察，具有前後連續、目的同一及支配關係一致的特徵。從而，聲請人主張原處分所載違章事實，已同時構成系爭起訴書所指聲請人犯罪行為之一部，而該當行政罰法第26條第1項，即非無據。
⒉次依食安法之規範結構，同法第44條第1項第2款係就違反
第15條第1項所定義務之行為科處行政罰鍰；同法第49條第2項前段，則以有第44條至第48條所定行為為基礎，於其情節重大且足以危害人體健康之虞時，施以刑事處罰。
是第49條第2項之刑事構成要件，係以前開行政法上基本違規事實為基礎，另加上情節重大及足以危害人體健康之虞等要件。倘原處分所處罰之貯存逾期食品，實為刑事起訴所指反覆販售逾期食品之備貨、保管及準備出貨過程之一部分，亦可能發生同一自然社會事實同時該當行政罰及刑事罰構成要件之情形。
⒊此外，相對人於本案準備程序中曾陳述114年4月14日配合
檢察官重新履勘、清查而原處分所認定之68項逾期食品，經重新逐項清查後確定整併為38項，而以原處分相同計算方式，該部分罰鍰亦將由816萬元變更為456萬元，該項重新清查、盤點後之事實，即為刑事起訴書所列用以佐證聲請人等全部犯罪事實之證據。是從原處分裁罰逾期食品品項之變動，足認原處分之合法性亦有疑義。
㈣原處分尚未執行完畢，仍有停止執行之必要
查原處分作成後，已移送法務部行政執行署高雄分署執行，執行機關除對聲請人之金融帳戶及其對第三人之應收帳款核發扣押、收取命令外，並已執行收取3,217,673元。嗣行政執行機關復命聲請人代表人到場報告財產狀況，並就聲請人對第三人之每月（期）應收帳款債權核發禁止收取命令。足見原處分所命840萬元罰鍰尚未全部執行完畢，執行程序仍在持續進行，聲請人其餘財產及債權，自仍有遭繼續執行之可能。
㈤綜上，原處分所裁處之68項逾期食品與刑事起訴所載同日於
聲請人冷凍倉庫查扣之逾期食品，均源自113年7月9日同次搜索及查扣程序，二者之行為主體、時間、場所、食品客體及販售目的均高度重合；且刑事起訴書並已將聲請人法人列為被告，聲請人主張原處分所評價之貯存、備貨及準備出貨行為，可能屬刑事起訴所指反覆販售逾期食品整體行為之一部，並非無據。又相對人會同檢察官重新清查後，已將原處分認定之68項逾期食品整併為38項，依相同公式計算之罰鍰亦由816萬元變更為456萬元，足見原處分之品項、行為數及罰鍰計算基礎已有重大變動。本院依現有卷證略式審查，認原處分是否違反行政罰法第26條刑罰優先原則，以及其事實認定與裁罰基礎是否正確及其合法性亦有疑義。是以，原處分合法性既有疑義，即欠缺於本案終結確定前，立即(或繼續)執行之必要，毋庸再審究難於回復之損害、急迫情事及公益影響。從而，聲請人聲請於本院114年度訴字第2號食安法事件終結確定前，停止原處分罰鍰部分之執行，為有理由，應予准許。又原處分所命840萬元罰鍰雖已有3,217,673元經執行收取，惟其餘部分尚未執行完畢。而停止執行裁定雖不當然影響先前已完成之執行，仍得停止後續程序並防止損害擴大，自不因已有部分執行結果而喪失暫時權利保護之必要，併此敘明。
五、結論：聲請有理由。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
審判長法官 黃 堯 讚
法官 林 韋 岑法官 李 明 鴻
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 蔡 玫 芳