高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭115年度停字第22號聲 請 人 蔡添福訴訟代理人 楊申田 律師
何宗翰 律師相 對 人 臺南市政府農業局代 表 人 馮祥勇上列當事人間有關農業事務事件，聲請人聲請停止相對人中華民國114年12月30日南市農務字第1141745434號函之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、行政訴訟法第116條第1項、第2項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」準此可知，我國法制以行政處分不停止執行為原則，停止執行為例外。而聲請原處分停止執行必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之積極要件，且「對公益無重大影響」及「本案訴訟非顯無理由」之消極要件。而所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言；至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。另所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請人所有坐落臺南市OO區OOO段OOO地號土地（下稱系爭土地）為一般農業區農牧用地，其於民國101年12月3日以栽種菇類（靈芝）為由，向臺南市政府申請系爭土地作農業設施之容許使用，經臺南市政府以102年1月23日府農務字第1020081175號函（下稱臺南市政府102年1月23日函）核發農業用地作農業設施容許使用同意書（下稱系爭容許使用同意書）在案，容許設施細目包含菇類栽培場、集貨及包裝場所、管理室、農路、曬場、自用堆肥舍及圍牆等（下稱系爭設施），聲請人遂據以在系爭土地興建系爭設施，並於102年12年3日取得臺南市政府工務局（下稱工務局）核發之（102）南工使字第4713號使用執照。其後相對人以經聯合稽查，系爭土地現況設施尚無運轉之情事，亦無進任何菌包，且未達原核准之經營計畫書內容所繕之菇類產量，核有未依原核定經營計畫內容使用等由，於114年12月30日以南市農務字第OOOOOOOOOO號函（下稱原處分）廢止系爭容許使用同意書。
(二)原處分認事用法存有重大違誤，並有裁量濫用之瑕疵，且違反有利不利一體注意原則、依法行政原則、法律保留原則、不當聯結禁止原則、信賴保護原則及誠信原則，更已侵害聲請人之營業自由：
1、相對人於作成原處分前，從未依行政程序法第102條規定，就原處分認定之事實及理由，給予聲請人陳述意見之機會，致聲請人無從就原處分指摘聲請人違法之基礎事實，為充分且有利於己之意見陳述。且聲請人自102年取得系爭容許使用同意書後，確有利用系爭設施種植菇類、從事農作之事實，此有聲請人近3年（112至114年度）之菇類出貨紀錄、菇包訂購單、匯款紀錄及近兩年系爭設施現場照片可證，且聲請人亦取得改制前行政院農業委員會認證之產銷履歷及○○市○○區農會核發之產銷代碼。相對人未平等考量聲請人所提出有利於己之證據資料，更故意扭曲114年3月5日會勘結果，逕為不利於聲請人之原處分，實有違反行政程序法第36條、第43條及第102條規定，並違反正當法律程序、有利不利一體注意原則，認定事實存在重大違誤，核屬行政程序法第111條第6款規定之重大明顯瑕疵。
2、次依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱容許使用審查辦法）第12條規定，並未將作物項目、數量列為經營計畫應敘明之事項，可見該辦法並未就農作產銷設施之作物項目、數量予以規制。再者，原處分指摘系爭設施之面積為依據相對人所核定經營計畫之作物項目及產量核定乙節，並無任何法令依據。此外，聲請人縱未如原核定經營計畫內容種植靈芝，亦未達預估之每年40萬菇包，然聲請人自102年取得系爭容許使用同意書後，即利用系爭設施種植其他菇類，此僅係聲請人考量市場、技術之經營決定，事實上仍符合「菇類栽培場」之容許使用項目，難認有違農業發展條例及容許使用審查辦法之立法目的。是相對人以系爭設施面積為依據其所核定經營計畫之作物項目及產量核定，而系爭設施現況未能進20萬個菌包，即未達經營計畫之產量，且栽培之菇類項目不同等由，逕為原處分，實有適用法律之重大違誤、裁量濫用，亦違反依法行政原則、法律保留原則及不當聯結禁止原則，更已侵害聲請人之營業自由。
3、相對人於113年12月5日會勘時，曾指示聲請人申請變更容許使用，以符合系爭設施現況，聲請人遂於113年12月27日提出變更容許使用之申請；另相對人於114年3月5日會勘時，亦曾允諾本件將依新修正容許使用審查辦法第33條第2項規定，於廢止許可前，通知聲請人限期改善。然相對人除未依循其113年12月5日會勘所為之行政指導，就聲請人所提之變更計畫予以核定外，亦未依循114年3月5日會勘結論，以其名義正式發函通知聲請人應採取之具體改善作為並指定改善期限，即逕為原處分，實有違反信賴保護原則及誠信原則。
(三)原處分核有重大明顯瑕疵，業如前述，即謂原處分之合法性顯有疑義。再以，相對人將原處分副知區域計畫或都市計畫主管機關，倘原處分繼續執行，則系爭設施之使用執照、建物謄本將有無效風險，而聲請人依系爭容許使用同意書所取得之農會產銷證明、產銷履歷亦將之失效，聲請人將不得以種植菇類為生，且將面臨鉅額貸款還款壓力，其所聘僱員工亦因系爭設施關閉而面臨失業，實已侵害聲請人財產權、工作權及生存權甚鉅，此無非係將原處分之不利益及不確定之法律狀態，歸咎聲請人承擔。縱原處分嗣後宣告撤銷，不僅無法回復至系爭設施容許使用未經廢止之狀態，亦會衍生聲請人與區域計畫或都市計畫主管機關間之司法救濟，而徒增訟累。又原處分停止執行與否，僅影響聲請人權益，難謂對公益有重大影響，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請鈞院裁定原處分於本件行政訴訟確定前停止執行等語。
三、本院之判斷：
(一)聲請人聲請依據並非正確：觀諸聲請人提出之「行政起訴暨聲請狀」所載意旨，聲請人因不服相對人以原處分廢止系爭容許使用同意書，提起訴願，遭決定駁回後，遂同時向本院提起行政訴訟並聲請停止執行，就該本案訴訟部分，現已繫屬於本院，並經本院編為115年度訴字第240號有關農業事務事件審理中。是其聲請裁定原處分停止執行，自應依據行政訴訟法第116條第2項始為正當，則聲請意旨列載同條第3項為聲請停止執行之法律依據（參見本院卷第30-31頁），於法自有未洽，先予敘明。
(二)聲請人聲請原處分停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合：
1、經查，聲請人所有系爭土地為一般農業區農牧用地，其於101年12月3日以栽種菇類（靈芝）為由，向臺南市政府申請系爭土地作農業設施之容許使用，經臺南市政府以102年1月23日函核發系爭容許使用同意書在案，容許設施細目包含系爭設施。嗣因民眾檢舉系爭土地疑似涉有農業設施違規使用之情事，相對人遂於113年5月29日及同年12月5日會同聲請人及相關單位前往系爭土地辦理現場會勘，認定系爭土地經營現況與原核定經營計畫內容不符，其後聲請人於113年12月5日及同年月9日提出意見陳述，另於113年12月27日提出變更農業設施容許使用計畫書之申請，相對人乃再於114年3月5日會同聲請人及農業部農糧署等相關單位前往系爭土地會勘，會勘結論為聲請人需於3個月內進菌包20萬包，並將現場設施配置恢復至原核定容許使用內容，嗣經3個月後，相對人於114年6月16日派員至系爭土地勘查，發現聲請人仍未依114年3月5日會勘結論改善，相對人遂以系爭土地現況未依原核定經營計畫內容使用為由，依行為時容許使用審查辦法第33條第2項規定，於114年12月30日以原處分廢止系爭容許使用同意書，其後相對人另以聲請人所提之變更經營計畫書內容顯不合理，且設施與農業經營之必要性顯不相當等由，於115年2月2日以南市農務字第1150195377號函（下稱相對人115年2月2日函）駁回前述聲請人變更農業設施容許使用計畫書之申請。聲請人對原處分及相對人115年2月2日函均表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並聲請停止原處分之執行等情，此有系爭土地登記第1類謄本、玉井農場經營計畫書、臺南市政府102年1月23日函、系爭容許使用同意書、相對人113年5月24日南市農工字第1130749887號函、113年12月5日臺南市政府「疑似違反農地作農業設施容許使用」會勘紀錄表、聲請人113年12月9日蔡添福字第1131209號函、聲請人113年12月27日蔡添福字第1131227號函檢附之農業用地作農業設施容許使用申請書及經營計畫書、114年3月5日立委邱議瑩服務處會勘紀錄、相對人114年7月23日南市農務字第1140929223號函、114年6月16日臺南市政府農業設施容許使用疑義案會勘紀錄、原處分、相對人115年2月2日函、訴願決定書在卷可以證明，並經本院依職權調取115年度訴字第240號案卷核閱屬實，堪予認定。
2、聲請人主張相對人以原處分廢止系爭容許使用同意書，倘原處分繼續執行，則系爭設施之使用執照、建物謄本將有無效風險，而聲請人依系爭容許使用同意書所取得之農會產銷證明、產銷履歷亦將之失效，聲請人將不得以種植菇類為生，且將面臨鉅額貸款還款壓力，其所聘僱員工亦因系爭設施關閉而面臨失業，縱原處分嗣後宣告撤銷，不僅無法回復至系爭容許使用同意書未經廢止之狀態，亦會衍生聲請人與區域計畫或都市計畫主管機關間之司法救濟，而徒增訟累云云：
(1)經查，相對人所作成之原處分，乃係廢止臺南市政府102年1月23日函所核發之系爭容許使用同意書，聲請人固將因欠缺系爭容許使用同意書，而無法在系爭土地上利用系爭設施種植菇類，然相對人並不能直接基於原處分即廢止系爭設施之使用執照，甚或執行拆除系爭設施之事實行為，故客觀上尚難認原處分對聲請人而言有何急迫情事。至於系爭設施之使用執照，其後可能因系爭容許使用同意書遭原處分廢止，喪失其合法性基礎，而遭工務局依行政程序法第123條第4款規定廢止，導致系爭設施由合法建物變成違建，然此部分之損害，係因工務局依法另為處分所致，而非原處分所造成，故聲請人聲請停止原處分之執行，並無法直接立即有效排除該可能發生之情形。
(2)其次，觀諸聲請人所提之國立屏東科技大學農水產品檢驗與驗證中心核發產銷履歷農產品驗證合格證書2紙，有效期限分別為104年6月25日至106年3月18日及106年3月19日至109年3月18日，足見聲請人固曾因在系爭土地以太空包栽培菇類取得產銷履歷農產品驗證，然該驗證早在相對人於114年12月30日作成原處分前即已失效，自無從認定產銷履歷失效與原處分有何關涉。又聲請人因原處分而無法種植菇類、重新申請產銷履歷農產品驗證所受之營業損失，核屬營業活動型態及營業信用評價變更而致營業收入之變動，依客觀情形及一般社會通念，尚非不得以金錢賠償之事項，是依首揭規定及說明，尚難認聲請人將因原處分之執行而受有難於回復之損害，更難謂有何急迫之情事。
(3)此外，停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，故所稱難於回復之損害，依主觀訴訟之保護目的，係指受處分人因該行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益所受之直接損害而言。是以，縱認原處分之執行，將導致聲請人所聘僱員工亦因系爭設施關閉而面臨失業，然此非屬聲請人本身之權利或法律上利益，聲請人主張此部分亦屬難於回復之損害，自難憑採。
3、又停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴者，提供有效之法律保護。是於行政訴訟繫屬中聲請停止執行者，將本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，固有其必要。然此項預估，仍以行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之（最高行政法院102年度裁字第1740號裁定意旨參照）。聲請人主張原處分認事用法存有重大違誤，並有裁量濫用之瑕疵，且違反有利不利一體注意原則、依法行政原則、法律保留原則、不當聯結禁止原則、信賴保護原則及誠信原則，更已侵害聲請人之營業自由等語，惟此等主張，均屬實體事項之爭議，有待本案訴訟審理認定之，尚難僅憑聲請人之主張而遽為判斷，無從逕行認定聲請人之本案訴訟有獲勝訴判決之極高可能性，亦難依此准予停止執行。
4、本件既不符合行政訴訟法第116條第2項前段之要件，則聲請人主張原處分停止執行對公益並無重大影響，核與本件之認定並無影響，自無再予論斷之必要，附此敘明。
四、綜上所述，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合，無從准許，自應予駁回。
五、結論：聲請為無理由。中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 邱 美 英法官 李 協 明
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
書記官 蔡 玫 芳