高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭115年度訴字第168號原 告 張景智被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊欽富上列當事人間都市危險及老舊建築物加速重建條例事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」又按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，因此行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，不因該項說明而發生任何法律上之規制效果者，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟。人民如對非屬行政處分之函覆提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，又提起課予義務訴訟，以經合法訴願為前提，此觀行政訴訟法第5條規定甚明。是以，如對訴訟標的未經訴願而提起課予義務訴訟，其起訴亦屬不備要件，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回。
二、原告起訴主張：
(一)原告所有坐落○○市○○區○○路000號之建物（下稱系爭建物），其基地為OO段O小段OO、OO地號（下稱系爭基地），依建物登記謄本記載，該建物係於民國60年4月2日建築完成，房屋稅籍證明則為60年10月起課稅，台灣電力公司亦證實該址於60年11月即有新設供電紀錄，而高雄市政府都市發展局114年10月28日函釋明確指出，該地都市計畫第一次發布日期為62年9月3日。準此，系爭建物屬都市計畫法實施前即存在之舊有合法建築，依法受財產權與存續狀態之保障。
(二)被告於72年間辦理永豐路道路開闢工程時，漏未將道路邊界與系爭基地間之一細長私有殘餘地（OO段O小段OO地號，下稱系爭阻隔地）納入徵收範圍。此「行政不完全給付」之重大瑕疵，導致系爭基地與計畫道路間產生物理上不存在、但在法律產權上存在之「斷層」，使原告於113年拆除危樓擬辦理危老重建時，遭被告以「未臨接建築線」為由否准申請。
(三)系爭阻隔地實質上已與永豐路合為一體供公眾通行及救災逾40年，且系爭建物門牌存在已50餘年，依高雄市建築管理自治條例第4條第1、2款規定，被告負有職權認定其為「具公用地役關係」現有巷道之義務，其以「未有紀錄可稽」為由否准，顯屬事實認定之錯誤與裁量怠惰。系爭阻隔地寬度不足1公尺，產權碎裂且顯無單獨建築可能，在調處程序因政府疏失而失其期待可能性時，被告之裁量權已萎縮至零，應依高雄市畸零地使用自治條例第14條第2項之精神及同條例第18條第1項第4款規定，准予系爭基地單獨建築並指定建築線。
(四)本件永豐路之設置因漏未徵收系爭阻隔地，致公共設施未能提供沿線基地建築功能之效能，構成國家賠償法第3條之「設置欠缺」。被告之違法否准處分，與原告無法原地重建、土地開發價值貶損、以及因危樓拆除後無法安置所支出之租金損害間，具有直接因果關係。原告將於後續審理程序中提出專業估價報告以補陳具體損害金額。
(五)聲明：1、訴願決定及被告115年2月10日高市工務建字第00000000000號函（下稱115年2月10日函）、115年3月17日高市工務建字第00000000000號函（下稱115年3月17日函）之處分均撤銷。2、被告應就原告對於系爭基地申請指定建築線之案件，作成准予指定建築線之行政處分。3、被告應給付原告新臺幣（金額待估後補陳）元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、本院之判斷：
(一)原告訴之聲明第1項請求撤銷之標的為「被告115年2月10日、同年3月17日函」，惟原告不服上述函，尚未經合法訴願前置程序，有被告115年6月15日高市工務建字第11535294600號函附本院卷（第59頁）可以證明；再觀之被告115年2月10日、同年3月17日函文之說明，無非就原告115年1月29日、同年3月9日陳情函所為回覆，且由上述原告陳情函的內容觀之，其受文者分別為「高雄市政府工務局建築管理處、高雄市議員林智鴻服務處」及「高雄市議員林智鴻服務處、高雄市政府工務局、高雄市政府工務局建築管理處」，其陳情主旨分別為「陳情人所有坐落高雄市OO區OO路OOO號之建築基地，因貴府早年開闢永豐路未完全徵收致生『假性袋地』之行政違失，嚴重侵害憲法保障之財產權與生存權事，懇請貴局依《行政程序法》及《高雄市建築爭議事件評審委員會設置辦法》，啟動建築線指定協調機制，並參酌最高行政法院相關判決意旨，准予指定建築線以利合法重建，請查照。」、「針對貴局115年2月10日高市工務建字第00000000000號函，因市府早年開闢永豐路未完全徵收致生『假性袋地』之嚴重行政違失，竟違法推諉拒絕指定建築線並剝奪人民合法重建權利一案，特此提出最嚴正之抗議，並強烈要求貴局立即依《高雄市畸零地使用自治條例》啟動調處會議及建築線指定機制，懇請貴局考量民生疾苦與我國民主化前期之法治不彰，依法施行具體方案，解決陳情人流離失所之艱難處境，請查照辦理。」等語，有上述被告115年2月10日、同年3月17日函及原告115年1月29日、同年3月9日陳情函附本院卷（第61、83、69-77、113-118頁）可以證明。則由上述原告115年1月29日、同年3月9日陳情函的陳情對象、主旨及該函並未附有任何申請指定建築線的文件資料觀之，足見上述原告函確如其用語為「陳情函」，而屬陳情性質，並非對於系爭基地申請指定建築線之案件。按人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨（行政程序法第168條、第171條第1項規定意旨參照）。上述被告115年2月10日、同年3月17日函均係就原告之陳情案件，就法律上之見解及原告後續可循之途予以答覆，並非就原告申請指定建築線的具體事件，所為發生法律上效果之單方的行政行為，亦不因上述被告函所為之答覆而發生法律效果，該函即非行政處分。原告對非屬行政處分之上述被告函提起課予義務訴訟，且未經訴願程序，乃不備起訴要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。
(二)行政訴訟法第7條固有規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」惟適用該規定為合併請求損害賠償，應以該行政訴訟已合法起訴為前提，倘非合法，則合併請求之損害賠償，因非可單獨提起行政訴訟，將因失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回之。準此，原告提起上述課予義務訴訟，既因不合法而裁定駁回，則原告訴之聲明第3項合併請求被告應給付原告新臺幣（金額待估後補陳）元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即失所依附，自應併予駁回。
四、結論：原告之訴不合法。中 華 民 國 115 年 7 月 7 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 邱 美 英法官 李 協 明
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 7 月 7 日
書記官 蔡 玫 芳