高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭115年度訴字第83號民國115年10月14日辯論終結原 告 簡永泰訴訟代理人 余景登 律師被 告 高雄市政府都市發展局代 表 人 吳文彥訴訟代理人 李柏緯
賴詠心蕭伊庭上列當事人間都市計畫法事件，原告不服高雄市政府中華民國115年1月14日高市府法訴字第11530086400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：坐落○○市○○區○○段OOOO及OOOO地號等2筆土地（下稱系爭土地），使用分區為都市計畫農業區，被告於民國114年3月11日派員至系爭土地勘查，發現系爭土地上有建物1棟（門牌號碼：○○市○○區○○路OOO之O號，下稱系爭建物），現為原告居住使用，並設籍於其上，然該建物查無保存登記，亦查無農業設施容許使用核發紀錄，非屬合法農業設施，核認原告於系爭土地之使用，涉有違反都市土地使用分區之情事，乃於114年4月25日予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖於114年5月15日提出陳述意見書，惟經被告審酌後，仍認原告違反都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則（下稱高雄市施行細則）第18條附表一有關農業區使用分區管制項目之規定，爰依都市計畫法第79條第1項及高雄市政府處理違反都市計畫法第79條第1項案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點等規定，以114年6月27日高市都發開字第11433334000號函（下稱原處分）命原告停止違規使用，並限於文到次日起90日內恢復合法使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭建物自79年7月起課房屋稅，足見系爭建物自斯時起即已存在。倘認系爭建物自斯時起即違法存在迄今，雖可依內政部100年9月29日臺內營字第1000808089號函釋意旨及行為當時有效（即62年9月6日修正公布）之都市計畫法第79條規定，命令原告立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀，然依62年9月6日修正公布之都市計畫法第79條，並無裁處罰鍰及得按次處罰之規定，核與89年1月26日修正公布後之都市計畫法第79條規定不同。是被告援引89年1月26日修正公布後之都市計畫法第79條規定作成原處分，並於原處分說明欄第4項記載：「……倘於文到次日起90日後經查獲未遵從恢復合法使用之義務，將依臺端違反都市計畫法第79條第1項後段規定按次處分。」等語，違反從新從輕原則及上揭內政部函釋意旨，顯有違誤。
2、系爭建物自63年12月1日起即已裝表供電（行業別為住宅），且自79年7月起課徵房屋稅，為原告家族原居住之祖厝（建築年代不詳），其後因家族人口增加，不敷居住，又坍塌毀損，乃由原告父親在原地搭建，原告則居住迄今，業已逾35年，多年來並依法繳納房屋稅。此外，高雄市政府工務局（下稱工務局）114年8月29日高市工務建字第11437662600號函（下稱114年8月29日函）業已查明系爭建物於49年9月6日即有設籍，而屬62年12月24日「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」發布實施前已興建完成之舊有合法房屋，且上揭函文迄未遭撤銷，自無命令拆除之必要。
3、系爭建物經高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政事務所）實地勘查結果，係坐落於系爭OOOO及OOOO地號等2筆土地，而非僅坐落系爭OOOO地號土地，原處分僅命原告拆除坐落系爭OOOO地號土地之系爭建物，是否包括坐落系爭OOOO地號土地部分，尚非無疑，是原處分違反明確性原則，於法未合，應予撤銷。
4、被告於115年7月14日會同原告及相關機關前往系爭土地辦理會勘，並作成會勘紀錄，惟該會勘紀錄係於原處分作成後所為，是原處分之作成違反行政程序法第43條「先調查，後處分」之程序規定，且不符合同法第114條第1項規定之可補正情形。另原告於會勘當日曾提醒被告應就系爭建物之簷高予以測量，以確認是否符合行為時高雄市施行細則第18條附表一不得超過10.5公尺之規定，然被告並未測量，違反行政程序法第37條規定，且未敘明理由，因而未盡舉證責任，遽為違法之原處分，自應予以撤銷。
5、再者，依據115年7月14日會勘紀錄所載，系爭建物於68年6月30日公告實施「大坪頂特定區計畫」後有增建事實，足以佐證於「大坪頂特定區計畫」公告實施前，系爭土地上即有舊有建物存在之事實，此亦有原告向農業部林業及自然保育署航測及遙測分署申請自63年2月12日起至79年5月14日之航照圖可資佐證；且上述會勘紀錄亦無記載系爭建物有任何商店或飲食店營業之事實，應認定系爭建物並無任何作商店或飲食店之情形。是系爭土地符合89年12月29日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則（下稱臺灣省施行細則）第30條規定，亦符合高雄市施行細則第18條附表一規定，而為合法建物。基此，系爭土地於62年12月24日「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」發布實施前，業為已建築供居住使用之合法建築物基地，自不得以違反都市計畫法第79條規定為由勒令原告拆除。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭土地之使用分區屬於都市計畫農業區，依高雄市施行細則第18條附表一規定，其除作農業生產及經申請核准之使用外，不得為其他使用。然依據被告114年3月11日現場稽查紀錄及照片所示，系爭土地現況設置鐵皮建物，且查無農業設施容許使用核發紀錄，非作農業使用，且依地政機關及稅捐機關公示資料所示，系爭建物亦無辦理保存登記或領有使用執照等紀錄，非屬合法農業設施，業已違反高雄市施行細則有關農業區土地使用分區管制規定。又經被告查調79年5月14日航測影像，比對最近一次（114年）航測影像，顯示系爭建物於89年1月26日都市計畫法第79條第1項前段修正增訂裁處罰鍰之規定前，其違法興建行為即已終了，僅屬違法狀態之繼續，爰參照內政部100年9月29日臺內營字第1000808089號函釋意旨，以現有證據資料依都市計畫法第79條第1項及裁罰基準規定，勒令原告停止違規使用，並限於文到次日起90日內恢復合法使用，於法實屬有據，亦未違反行政罰法第5條從新從輕原則之規定。
2、觀諸系爭土地各時期航照圖，77年11月21日顯示已有舊建築物，78年4月20日顯示有鋼骨建物正興建中，79年5月14日航測影像則已有新增建物，且原告自承因家人增加、祖厝坍塌而原地搭建（於79年原地搭建且於同年度起課房屋稅），此「搭建」行為未經申請許可，即屬新違章建築，依都市計畫法第79條規定，即屬違法使用，而房屋稅之徵收僅係課稅事實之認定，尚無從以此推論系爭建物屬於高雄市施行細則第18條附表一所列合法農舍、農業產銷設施或其他容許使用設施。
3、被告業已於訴願程序中，透過訴願答辯書及檢附航照圖說明違規範圍涵蓋系爭2筆土地，對於違規範圍已有充分說明。原告執原處分僅命其拆除位於系爭OOOO地號土地上之系爭建物，並未包含系爭OOOO地號土地部分等由，據以指摘原處分違反明確性原則而應予撤銷，並無可採。
4、原告主張49年都市計畫發布前系爭土地上已有建物，並設有戶籍於「○○路OOO號」，惟該門牌與系爭建物之門牌「○○路OOO之O號」不同，且無相關資料可以證明該兩處門牌之關係。是原告雖主張系爭建物取得合法房屋證明，但無相關資料可資佐證合法建物範圍、面積及坐落位置。
5、系爭土地位於改制前○○縣○○鄉，係經內政部指定實施「建築法」而於62年12月24日訂頒「實施都市計畫以外地區建築管理辦法」實施管理之地區，依據前揭管理辦法第2條及第16條規定，在實施都市計畫以外地區興建建築物，應經縣（市）主管建築機關許可發給執照，否則不得擅自建造或使用，違反前揭管理辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理。嗣改制前高雄縣政府於68年6月30日公告實施「大坪頂特定區計畫」，將系爭土地劃為都市計畫農業區，而依65年2月16日訂定之臺灣省施行細則第25條規定，農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍。原告未依前述規定及說明申請建築許可即擅自於78年增建，已違反都市計畫農業分區管制規定，被告所為之原處分並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭建物是否屬都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物？其於79年重建、87年增建後，現存建物之使用是否仍符合農業區土地使用管制，被告以原處分命原告停止違規使用，並限於文到次日起90日內恢復合法使用，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地使用分區證明書（本院卷1第353頁）、114年3月11日高雄市政府土地使用管制稽查紀錄表（下稱管制稽查紀錄表，本院卷1第115頁）、現場照片2幀（本院卷1第116頁）、原告戶籍謄本（原處分卷第15頁）、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（下稱房屋稅籍證明書，本院卷1第117頁）、被告114年4月25日高市都發開字第11432068400號函（本院卷1第123-124頁）、原告114年5月15日陳述意見書（本院卷1第127-128頁）、原處分（本院卷1第33-37頁）及訴願決定書（本院卷1第41-59頁）附卷可以證明。
(二)系爭建物非屬合法建物，被告以原處分命原告停止違規使用，並限於文到次日起90日內恢復合法使用，並無違誤。
1、應適用的法令：⑴都市計畫法：
①第79條第1項：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或
從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」②第85條：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送
內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」⑵高雄市施行細則：
①第1條：「為促進本市土地合理使用及均衡區域發展，並依
都市計畫法（以下簡稱本法）第85條規定訂定本細則。」②第18條第11款：「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分
區，分別管制其使用；其使用管制項目及內容如附表一。但其他法律、法規命令、自治條例或都市計畫書另有規定者，從其規定：十一、農業區。」③附表一「高雄市都市計畫土地使用分區管制項目一覽表」（113年6月20日修正發布）：「十一、農業區。管制事項：
農業區之土地及建築物，除右列規定外，不得為其他使用。項次14：農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者。備註：1.建蔽率不得超過60％，容積率不得超過180％。建築物簷高不得超過10.5公尺，並以3層為限。
……。2.土地及建築物除作居住使用及建築物之第1層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。3.原有建築物之建蔽率已超過第1款規定者，得就地修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第1款之規定。」⑶建築法（60年12月22日公布施行）：①第3條：「（第1項）本法之適用地區如左：一、實施都市計
畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。（第2項）前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。」②第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建
造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」③第25條前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主
管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」④第28條：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之
新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」⑤第78條前段：「建築物之拆除應先請領拆除執照。」⑥第100條：「第3條所定適用地區以外之建築物，得由內政部
另定辦法管理之。」⑷實施都市計畫以外地區建築物管理辦法（62年12月24日發布實施，本院卷1第313-314頁）：
①第1條：「為維護優良農地，確保糧食生產，特依建築法第10
0條之規定，訂定本辦法。」②第2條：「在實施都市計畫以外之地區興建建築物，除本辦法
另有規定外，非經縣（市）主管建築機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。」③第3條：「實施都市計畫以外地區，1至8等則田地目土地，除
土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築；9至12等則田地目土地及依土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築物外，一律不准建築。」④第15條：「本辦法之實施地區，除第3條所定之土地均應實施
外，其餘由內政部視實際需要隨時指定公告之。」⑤第16條：「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章
建築處理辦法之規定處理。」⑸臺灣省施行細則：
①65年2月16日訂定發布（大坪頂特定區計畫發布實施當時有效之規定）：
A.第25條：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並應依照左列規定辦理：……。」
B.第26條：「都市計畫分區使用核定發布後，不合分區使用規定之土地或建築物，不得為土地使用面積或總樓地板面積及設備等之擴充。但建築物有危險之虞確有修建之必要，且當地市、縣政府或鄉、鎮、市公所尚無限期令其變更使用或遷移計畫者，在維持原有使用範圍內，市、縣政府得核准其修建。」②71年6月29日修正發布（系爭建物起課房屋稅當時有效之規定）：
A.第27條：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍及農業生產必要設施，並依左列規定辦理，但經本府專案核准之公用事業設施及第28條所規定者不在此限。……。」
B.第28條：「農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，應依左列規定辦理：一、建築物簷高不得超過10.5公尺，並以3層為限，建蔽率為10分之6。但最大基層面積不得超過165平方公尺。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之底層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超過第1款規定者，准就地修建。申請改建、增建或拆除重建，不得違反第1款之規定。」
C.第29條：「都市計畫發布後，不合分區使用規定者，不得為土地使用面積或總樓地板面積及動力設備等之擴充。但建築物有危險之虞確有修建之必要，且縣、市政府或鄉、鎮、縣轄市公所尚未限期令其變更使用或遷移者，在維持原有使用範圍內，得核准其修建。」③89年12月29日訂定發布：
A.第29條第1項前段：「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。」
B.第30條：「農業區土地在都市計畫發布前已編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依下列規定辦理：一、建築物簷高不得超過14公尺，並以4層為限，建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之180。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之第1層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超過第1款規定者，得就地修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第1款之規定。」
C.第31條：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用2年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並依下列規定處理之：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。二、建築物有危險之虞，確有修建之必要，得在維持原有使用範圍內核准修建。但以縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所尚無限期要求變更使用或遷移計畫者為限。三、因災害毀損之建築物，不得以原用途申請重建。」⑹內政部66年3月22日台內營字第728239號函（下稱66年3月22日
函，本院卷1第317-319頁）：「說明：……二、『建築法』適用地區，依該法第3條規定為『實施都市計畫地區』、『實施區域計畫地區』、『經內政部指定地區』及『上列地區外之供公眾使用及公有建築物』。凡『建築法』適用地區，所有建築之建造，均應依法申領建造執照；……。至建築法於民國60年12月22日修正公布前之合法房屋依內政部63年3月8日臺內營字第575150號函第2項規定4種文件（1.房屋謄本、建築執照或建物登記證明2.戶口遷入證明3.完納稅捐證明4.繳納自來水或電費證明）之一申請接水，接電或申請營業登記者，應依『建築法』適用時間認定其房屋是否合法，並依左列規定辦理：（一）實施都市計畫地區：應依當地都市計畫公布日期予以認定。
在都市計畫公布前已有之原有房屋，可憑都市計畫公布前日期之4種文件之一辦理。都市計畫公布前新建完成房屋，應向當地主管建築機關（縣市政府建設（工務）局或受託辦理建築管理之鄉、鎮、市公所）查明是否屬都市計畫禁建期間查報有案之違章建築據以辦理。……（三）內政部指定地區：經內政部指定實施『建築法』而於62年12月24日訂頒『實施都市計畫以外地區建築管理辦法』實施管理之地區，計有：1.62年12月24日指定1至12等則『田』地目之土地，及左列省轄市、鄉、鎮、縣轄市全部行政區：……高雄縣：……大寮鄉……。」⑺內政部100年9月29日台內營字第1000808089號函釋意旨：「本
件違反本法第15條之行為，如於89年1月26日區域計畫法修正施行前已終了，而僅屬違法狀態之繼續，因該法修正施行前第21條規定並無裁處行政罰之明文，依行政罰法第4 條處罰法定原則，自無從依修正後之區域計畫法第21條第1項規定處以罰鍰。然對於該違法狀態，貴府仍得依89年1月26日修正公布後之區域計畫法第21條第1項及第2項規定，限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，如義務人對於貴府限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分不遵從者，因係違反貴府依法律所課予限期改善之義務，貴府可以其違反前述義務而按次處罰，此則屬行政罰性質，其裁處權時效自義務人逾期不履行上述命改善期限終了時起算。」
2、判斷的理由：⑴原告所有坐落門牌號碼○○市○○區（行政轄區名稱，於99年12月
25日○○縣、市合併前為○○縣○○鄉）○○路OOO號建物（下稱○○路OOO號建物），於63年12月1日裝錶供電，有臺灣電力公司鳳山區營業處114年7月15日鳳山費核證字第114002605號函（本院卷1第61頁）附卷可以證明。而系爭土地其中OOOO地號重測前為○○段OOO地號地目畑重測後地目變為旱，OOOO地號重測前為○○段OOO-O地號地目田，上述土地均位於68年6月30日發布之「大坪頂特定區計畫」範圍內，且被劃定為都市計畫農業區，有系爭OOOO地號土地地籍圖資查詢資料（本院卷1第118-121頁）、系爭土地登記簿（本院卷1第355-362、365-372頁）、大寮地政事務所114年6月18日高市地寮登字第11470424300號函（原處分卷第23頁）、68年1月大坪頂特定區計畫書節本（本院卷1第327-337頁）、系爭土地使用分區證明書（本院卷1第353頁）附卷可以證明。參以原告曾於114年8月14日向工務局申請○○路OOO之O號建築物合法房屋證明一案，經該局函復：「台端卷附高雄市大寮戶政事務所戶籍登記謄本（高市大寮戶謄字第甲008438、戶號：S5362656）登載，旨揭建築物於民國49年9月6日即有設籍。旨揭建築物坐落土地位於都市計畫以外地區，屬62年12月24日『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』發布實施前已興建完成之舊有合法房屋，惟該址建築物是否有修建、整建、或增建等情況，本局無案可稽。」等語，有工務局114年8月29日函（本院卷1第65-67、243-245頁）附卷可以證明。又查，○○路OOO之O號於99年10月20日門牌初編，亦有門牌證明書（本院卷1第135頁）附卷可以證明。綜上可知，系爭土地於62年12月24日「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」發布實施前，已興建完成之舊有合法房屋為門牌號碼為○○路OOO號。至於系爭建物即○○路OOO之O號房屋，是否為舊有合法房屋（○○路OOO號）所修建、整建、或增建而來，若有修建、整建、或增建，是否依62年12月24日發布實施「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」、臺灣省施行細則、內政部66年3月22日函釋及建築法等相關規定向主管機關提出申請，乃為本件所應審究之重點，合先敘明。
⑵系爭建物坐落在○○市○○區○○段OOOO及OOOO地號等2筆土地，有
大寮地政事務所114年9月10日高市地寮測字第11470645300號函（本院卷1第69頁）附卷可以證明。原處分雖僅記載系爭建物坐落在○○段OOOO地號土地，嗣於訴願程序中，被告已提出系爭土地77-79年及114年航照圖套繪地籍圖（訴願卷第73-74頁）予以釐清系爭建物實際跨越○○段OOOO、OOOO地號。又原處分之規制客體自始即係以門牌號碼○○路OOO之O號之系爭建物為對象，並命原告停止該建物之違規使用及恢復合法使用，而非以特定地號內之部分建物為規制客體。且依原處分所載門牌、現場稽查資料及相關位置資料，已足使原告辨識受規制之建物及範圍，嗣後地政機關測量確認其跨越OOOO、OOOO地號，僅係進一步釐清系爭建物之坐落地號，並未變更或擴張原處分之規制客體。是此項地號記載不完整，尚不足以使原處分因欠缺明確性而違法，自難認原處分已因違反明確性原則而應予撤銷。原告乃執前詞主張原處分僅命其拆除位於系爭OOOO地號土地上之系爭建物，並未包含系爭OOOO地號土地部分，據以指摘原處分違反明確性原則而應予撤銷，並無可採。⑶觀諸系爭土地77年、78年、79年航照圖（本院卷1第137頁）、
114年航照圖（本院卷1第139頁），77年11月21日顯示土地上已有舊建築物，78年4月20日顯示有建物正興建中，79年5月14日及114年航測影像則已有新增建物，且依房屋稅籍證明書（本院卷1第117頁）及房屋稅稅籍紀錄表（本院卷2第85-94頁）所載，系爭建物於79年7月29日完成2層建築，為加強磚造，起課年月自79年7月開始，第3層為鋼鐵造，起課年月自87年7月開始，並經被告於114年3月11日及115年7月14日至現場勘驗明確，有管制稽查紀錄表（本院卷1第115頁）、會勘紀錄（本院卷1第471頁）及現場照片（本院卷1第116、471-475頁）附卷可以證明。原告亦自承因家人增加、祖厝坍塌因而在原地重建系爭建物（於79年度起課房屋稅），有訴願書（訴願卷第46、51頁）及起訴狀（本院卷1第27頁）附卷可以證明。綜上航照影像、房屋稅籍資料及原告陳述，足認都市計畫發布前原有舊建物之後已經重建，至遲於79年間形成現存系爭建物主要建築部分，並於87年間增建第3層，不論79年間之工程依建築法上應評價為新建、改建或拆除後重建，均非單純維持都市計畫發布前原有合法建築物之原狀使用。即使系爭建物基地於68年6月30日都市計畫發布前已有合法供居住使用之建築物，依系爭建物79年重建當時有效之臺灣省施行細則第28條規定，亦非因此當然取得拆除重建或增建之權利；其重建、增建仍應依當時建築管理法令申請建築許可，且須符合建蔽率、層數及簷高等管制。經查，系爭建物於79年重建及87年增建並未依法申請並取得許可，尚不能僅以其基地原有舊合法建物，即認現存系爭建物具有合法性。原告雖主張被告於原處分作成後始於115年7月14日辦理會勘，違反行政程序法第43條規定。惟被告於原處分作成前，業已於114年3月11日至現場勘查，並製有管制稽查紀錄表及現場照片，已足以作為認定系爭土地現況供住宅使用之基礎。115年7月14日會勘係於訴訟中進一步釐清系爭建物之坐落範圍及歷來變動情形，並非原處分作成時全無調查，而於事後始行建立處分之事實基礎，自難認原處分違反行政程序法第43條規定。又本件認定系爭建物不符合農業區使用管制之理由，在於其於都市計畫發布後經重建、增建而未取得相關許可，並非以其建築物簷高超過10.5公尺作為違規之依據，故其實際簷高為何，尚不影響本件判斷，被告未予測量，亦不足據以認定原處分違法。原告所提出49年間設籍、63年間裝表供電等資料，至多僅能證明系爭土地於實施建築管理前即有供居住使用之舊有合法建物存在，並不足以證明嗣後將該舊屋拆除重建、增建後所形成之現存建物，當然承繼原有建物之合法性。依系爭建物於79年間施工時有效之土地使用及建築管理法令，都市計畫發布前既有合法建築物嗣後如有改建、增建或拆除後重建，仍應符合當時農業區土地使用管制及建築管理之規定。故本件判斷之重點並非否定都市計畫發布前舊有房屋之合法性，而係現存系爭建物已非當時原有建築物之單純延續，且其重建、增建未經證明曾依法取得許可。
⑷系爭土地位於改制前○○縣○○鄉，係經內政部指定實施「建築法
」而於62年12月24日訂頒「實施都市計畫以外地區建築管理辦法」實施管理之地區，依據前揭管理辦法第2條及第16條規定，在實施都市計畫以外地區興建建築物，應經縣（市）主管建築機關許可發給執照，否則不得擅自建造或使用，違反前揭管理辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理。嗣改制前高雄縣政府於68年6月30日公告實施「大坪頂特定區計畫」，將系爭土地劃為都市計畫農業區，而依65年2月16日訂定之臺灣省施行細則第25條規定，農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍。系爭土地於68年6月30日都市計畫發布後即屬農業區，依當時及嗣後土地使用分區管制規定，除農業使用及法令特別容許者外，不得任意作住宅使用。系爭建物係於79年重建並於87年增建第3層，原告迄未能提出其重建、增建已取得主管建築機關許可，或符合農業區內得供住宅使用之例外規定之相關證明資料；而現況則持續供原告居住使用。因此，被告認其現存住宅使用不符合農業區土地使用分區管制，自屬有據。又經被告查調79年5月14日航測影像，比對最近一次（114年）航測影像，顯示系爭建物於89年1月26日都市計畫法第79條第1項前段修正增訂裁處罰鍰之規定前，其違法興建行為即已終了，僅屬違法狀態之繼續，爰參照內政部100年9月29日臺內營字第1000808089號函釋意旨，系爭建物雖於89年1月26日都市計畫法第79條修正前即已完成重建、增建，然原處分並非就該已終了之違法建築行為予以裁罰，而係針對系爭建物迄今仍持續存在之違法使用狀態，命原告停止違規使用並限期恢復合法使用，自無以修正後規定溯及處罰修法前行為之問題。又原告如於原處分所定期限屆滿後仍未履行改善義務，其所違反者乃原處分新課予之停止違規使用及恢復合法使用義務，與修法前業已終了之建築行為有別。至系爭建物與舊有合法房屋之基地位置究係部分重疊，抑或位於舊有合法房屋旁邊，雖卷內資料記載未盡一致（本院卷1第471頁，會勘結論3，本院卷2第85頁，房屋稅稅籍紀錄表所載），然縱採對原告較有利之認定，認現存系爭建物全部或一部位於原舊有合法建築物基地範圍內，因原告於79年所為已屬重建，且87年另有增建，而未能證明曾依當時建築及土地使用管制法令取得相關許可，仍不能據此認定現存系爭建物為合法建築物，故此部分事實爭議不足以影響判決結果。
六、綜上所述，原告主張均不足採。原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。至於原告請求將航照圖送刑事警察局鑑定部分（本院卷2第150頁），因兩造對航照圖真正並不爭執，且本件認定事實亦非以航照圖為唯一依據，核無鑑定航照圖之必要，附此敘明。
八、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 115 年 11 月 3 日
審判長法官 林 彥 君
法官 吳 文 婷法官 李 協 明
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 11 月 3 日
書記官 黃 怡 禎