高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭115年度都全字第1號聲 請 人 林秋國代 理 人 陳惠媖 律師相 對 人 內政部代 表 人 劉世芳代 理 人 吳兆原 律師上列當事人間都市計畫事件（本院115年度都訴更一字第1號），聲請人聲請停止執行都市計畫，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、聲請人所有坐落高雄市路竹區文南段439-44地號及與他人共有同段439-2、439-3、439-4、439-5、439-7地號等6筆土地（下稱系爭土地），前經高雄市政府於民國63年12月30日公告發布實施的「路竹都市計畫」劃設為「文（高）用地」。嗣高雄市政府依相對人109年10月26日臺內營字第1090055253號函及都市計畫法第21條、第28條規定，以109年11月10日高市府都發規字第10935272902號公告發布實施「變更路竹都市計畫（第3次通盤檢討）（第3階段）案」都市計畫書、圖（下稱系爭都市計畫），並自109年11月11日零時起生效。系爭都市計畫第4章「變更實質計畫內容」將原「文（高）用地」公有土地部分（面積0.4711公頃），全部變更為「文（中）用地」；原「文（高）用地」私有土地部分（面積
3.4490公頃），則分別變更為住宅區（面積2.2739公頃）、「文（中）用地」（面積0.7847公頃）及道路用地（面積0.3904公頃），並附帶條件「3.4490公頃文（高）用地變更為住宅區（剔除4,711平方公尺之市有土地），變更之負擔比例為34.07％，變更負擔之公共設施用地為文（中）及道路用地，並以市地重劃方式開發。」系爭土地因而由「文（高）用地」變更為住宅區。聲請人不服系爭都市計畫，提起行政訴訟（下稱本案訴訟），聲請宣告系爭都市計畫關於第4章「變更實質計畫內容」部分無效，並同時聲請系爭都市計畫關於第4章「變更實質計畫內容」部分及高雄市第97期市地重劃停止執行。就該聲請停止執行部分，前經本院以110年度都全字第1號裁定駁回，復經最高行政法院111年度抗字第65號裁定抗告駁回確定。聲請人復於113年6月3日再次具狀聲請系爭都市計畫關於第4章「變更實質計畫內容」部分停止執行，經本院以110年度都訴字第5號（下稱前審）判決（下稱原判決）將本案訴訟與停止執行之聲請併予駁回；聲請人不服原判決提起上訴，經最高行政法院113年度上字第477號判決將原判決廢棄發回本院，並於理由中敘明聲請人依行政訴訟法第237條之30規定聲請停止執行部分，應由本院另為適法的處理。原判決廢棄發回後，現由本院以115年度都訴更一字第1號更為審理；至聲請停止執行部分，則分案為本件聲請停止執行事件。
二、聲請意旨略以：
(一)系爭都市計畫範圍內除系爭都市計畫書第4章登載之市有土地4,711平方公尺外，尚有19筆國有土地計4,587.88平方公尺，公有土地總面積應為9,298.88平方公尺，有高雄市第97期市地重劃區重劃前後土地分配清冊可憑。高雄市政府擬定計畫時故意隱匿該等國有土地，使其規避優先抵充公設之義務，藉此獲得分配住宅區土地之利益，致聲請人及其他私有土地所有權人被迫多負擔4,587.88平方公尺公設用地，受分配土地面積減少而權益受損。高雄市政府相關人員涉有公文書登載不實及圖利國庫情事，系爭都市計畫實屬無效。
(二)聲請人所有系爭土地雖變更為住宅區，惟附帶條件須負擔34.07％公共設施用地，致聲請人遭受土地面積大幅減少之重大損害。高雄市政府以違法都市計畫或公文書登載不實所取得之土地，已分別於114年3月17日、18日完成土地登記，依平均地權條例第7條規定，該等重劃取得之土地得隨時公開出售，情勢緊迫。聲請人為防止自己與其他私有土地所有人因政府處分上開土地而遭受重大損害，爰依行政訴訟法第237條之30規定，聲請暫時停止執行，實有急迫性與保全之必要等語。
三、答辯意旨則以：聲請人起訴距今將近5年，如有任何重大損害或急迫危險（假設語氣），應早已發生並可具體指出，惟直至今日，仍未見聲請人釋明其受有何重大損害或急迫危險。實則，相對人於110年1月7日核定高雄市第97期市地重劃案，經公告確定後賡續辦理，包括重劃區工程於112年7月間竣工，土地分配結果於113年10月22日起至同年11月21日公告，全區土地於114年12月完成權利變更登記。聲請人就其獲配之國昌段41地號，亦已於115年2月4日出席完成土地交接事宜，至此重劃業已完成，顯見本件確無急迫危險或重大損害可言。至於系爭都市計畫是否合法，無從單憑聲請人所述情形，認定其本案訴訟具有獲較高勝訴可能性。
四、本院查：
(一)行政訴訟法第237條之18第1項規定：「人民、地方自治團體或其他公法人認為行政機關依都市計畫法發布之都市計畫違法，而直接損害、因適用而損害或在可預見之時間內將損害其權利或法律上利益者，得依本章規定，以核定都市計畫之行政機關為被告，逕向管轄之高等行政法院提起訴訟，請求宣告該都市計畫無效。」第237條之30第1項規定：「於爭執之都市計畫，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請管轄本案之行政法院暫時停止適用或執行，或為其他必要之處置。」可知立法者考量都市計畫之適用或執行，可能對人民、地方自治團體或其他公法人之權利或公益造成重大之損害或急迫之危險，而行政法院審理都市計畫審查程序事件未必能即時以本案判決予以防止，權衡相關利益之結果，可能有必要於本案判決前，暫時停止適用或執行都市計畫，或為其他必要之處置，以防止發生重大之損害或避免急迫之危險，乃參酌德國行政法院法第47條第6項規定，於行政訴訟法第237條之30第1項規定專門適用於都市計畫之保全程序；是依此規定聲請者，其要件有三：1.限於爭執之都市計畫；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；
3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。因此，如聲請人想要防免之損害係來自都市計畫實施後之各執行措施，應視該措施之性質屬行政處分與否，分別適用行政訴訟法第116條或第298條規定尋求暫時權利保護，至於在各該聲請程序中可以或甚至必要就所依據之都市計畫為附帶審查，則屬另一問題。又依行政訴訟法第237條之30第2項規定準用同法第295條至第297條、第298條第3項、第4項、第301條及第303條之規定可知，此一專門適用於都市計畫之保全程序，性質上屬同法第298條第2項之定暫時狀態之假處分，且依所準用之第301條規定：「關於假處分之請求及原因，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。」可知，聲請人就其所為之請求（即爭執之都市計畫）及原因（即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有定暫時狀態之必要），必須提出可供法院即時調查之證據以為釋明。如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院111年度抗字第172號裁定意旨參照）。
(二)設立都市計畫保全程序制度之目的，既在為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，定本案訴訟終結前之暫時狀態，則行政法院對聲請事件的事實為概括審查，認大致可信後，應自法律觀點，就本案勝訴可能性予以審查。如審查結果預期本案為不合法或無理由時，則即與前揭爭執之都市計畫，或為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要之要件不符；反之，如審查結果預期本案為合法且有理由時，即本案勝訴之可能性較高，且有假處分之原因時，為顧及有利於聲請人之本案裁判之效力及可實現性，而暫時之規制已不可拖延時，即得作成定暫時狀態之處分。然而，如果個案中，因特別原因，例如必須經過繁瑣的證據調查，始得認定與聲請事件相關之本案勝訴可能性時，則准許或不准許聲請，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要之考量因素，此際應比較未作成假處分但本案可能勝訴之結果，及作成假處分但本案可能敗訴之不利益，作成假處分之理由應明顯超越不作成假處分之利益時，始得作成假處分。
(三)經查，聲請人主張系爭都市計畫第4章變更實際計畫內容所載公有土地面積4,711平方公尺之外，尚有隱匿19筆國有土地（面積4587.88平方公尺），致私有土地多負擔公共設施用地而違法無效。然依系爭都市計畫第4章「變更實質計畫內容」表4-1-1所示，於63年12月30日公告發布實施之「路竹都市計畫」劃設為「文（高）用地」者，其中公有土地面積0.4711公頃部分，經系爭都市計畫全部變更為「文（中）用地」；另私有土地面積3.4490公頃部分，系爭都市計畫則分別變更為「住宅區」（面積2.2739公頃）、「文（中）用地」（面積0.7847公頃）及「道路用地」（面積0.3904公頃），並於附帶條件載明：「3.4490公頃文（高）用地變更為住宅區（剔除4,711平方公尺之市有土地），變更之負擔比例為34.07％，變更負擔之公共設施用地為文（中）及道路用地，並以市地重劃方式開發。」等語，而其變更之理由略以：「……2、依據高雄市政府102年7月25日高市府地徵字第10232027200號函，路竹區文南段439地號等土地申請收回案，經內政部土地徵收審議小組第33次會議決議：『准予發還』，且已辦理發還作業。3、市府教育局考量路竹區現有高雄科學園區開發及鄰近行政區無市立普通高中，希望保留部分學校用地，故將高雄市政府地政局、教育局管理市有土地，文南段800、809地號土地（面積約為4,711平方公尺）保留為文（中）用地。4、基於解決公共設施保留地及兼顧學校設校需求，建議保留部分學校用地（變更後文(中)用地共計為
1.2558公頃），部分變更為住宅區，並以市地重劃方式辦理。5、依地政局104年1月27日高市地政發字第10470107800號函，按市地重劃相關規定，學校用地非屬共同負擔用地，為利後續市地重劃開發可行，將學校用地變更為文（中）用地，文（中）用地面積依103年11月27日協調會決議調整為1.20公頃（含重劃區外市有土地）」等語（前審卷一第51頁）。可見系爭都市計畫第4章綜理表所載之公（市）有土地面積0.4711公頃，係經系爭都市計畫保留作為學校用地，並未參與重劃分配；而聲請人所提出之聲證一「高雄市第97期市地重劃前後土地分配清冊」（本院卷第153至155頁），該清冊所載19筆國有土地，則係指坐落於該重劃區範圍內而依法納入市地重劃之國有土地，兩者劃設目的、法律效果，完全不同。況且，系爭都市計畫範圍內公私有土地之盤點調查、抵充計算及實質計畫內容是否合於都市計畫法相關規定，涉及主管機關之計畫形成高權與專業評估，僅憑聲請人所述情形，尚難認定聲請人具有較高之勝訴可能性，有待於本案訴訟中進行繁瑣之證據調查，始得釐清。聲請人雖主張現已辦理重劃後土地登記，國有土地有隨時公開出售之虞等情，其受有重大損害與急迫危險，然未提出任何可供即時調查之具體事證，以釋明系爭都市計畫倘未暫時停止執行，究竟將致其受有何等不可逆之重大損害或情況緊急之急迫危險。是以，聲請人此部分聲請，核與行政訴訟法第237條之30第1項規定之要件不符，應予駁回。另關於聲請人聲請禁止處分公有土地部分，按行政訴訟法第237條之18第1項及第237條之30第1項所定都市計畫審查訴訟及其保全程序，僅以依都市計畫法發布之都市計畫為標的。則公有土地之登記與移轉處分行為，並非都市計畫之本身，自無適用行政訴訟法第2編第5章都市計畫審查程序專章聲請暫時停止執行之餘地。從而，聲請人此部分聲請，於法即有未合，亦應駁回。
五、綜上所述，本件聲請人聲請暫時停止系爭都市計畫有關文（高）用地變更部分之執行、或禁止處分公有土地，核與行政訴訟法第237條之30規定之要件不合，均無從准許，應予駁回。
六、結論：聲請無理由。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
審判長法官 曾 宏 揚
法官 邱 美 英法官 黃 奕 超
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 李 佳 芮