高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭115年度高上字第6號上 訴 人即原審原告 中華航空股份有限公司代 表 人 高星潢訴訟代理人 蔡尚宏 律師上 訴 人即原審被告 高雄市政府勞工局代 表 人 江健興訴訟代理人 謝幸真
扶旭昇黃彥霖上列當事人間性別工作平等法事件，對於中華民國114年12月29日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第90號判決不利於其部分，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項及該訴訟費用部分均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人中華航空股份有限公司在第一審之訴駁回。
三、上訴人中華航空股份有限公司之上訴駁回。
四、廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用暨駁回上訴部分上訴審訴訟費用，均由上訴人中華航空股份有限公司負擔。
事實及理由
一、訴外人張○○（下稱張君）於民國87年10月24日起受僱於上訴人，擔任上訴人中華航空股份有限公司（下稱華航公司）高雄分公司空服員。嗣張君因懷孕，依上訴人華航公司106年9月11日修訂之人事業務手冊第七篇第一章「國籍客艙組員因孕停止空勤任務規定」（下稱系爭因孕停止空勤規定），向上訴人華航公司申請轉任臨時地勤，經上訴人華航公司以無該職缺為由拒絕（下稱行為①）。張君乃於109年7月23日填具女性空勤組員因孕留職停薪申請書（下稱系爭因孕留停申請書），留職停薪日期自109年7月23日起至110年7月22日。
張君於110年7月23日申請復職，為配合復飛訓練開課課程，再辦理自110年7月23日起至111年1月22日育嬰留職停薪（下稱育嬰留停）。嗣張君於111年1月23日育嬰留停期滿申請復職為空服員，上訴人華航公司卻僅指派張君至高雄站行政辦公室擔任行政職，而未依勞動契約給付張君固定飛行加給（下稱行為②）。經上訴人高雄市政府勞工局（下稱勞工局）審酌調查事實證據，提請高雄市就業歧視評議會於112年4月27日作成審定，認上訴人華航公司之行為①、②分別違反行為時性別工作平等法【下稱性平法，112年8月16日修正公布名稱為性別平等工作法（下稱性工法）】第7條、第21條第1項規定成立，據此以112年4月27日高市勞就字第11233247300號裁處書（下稱原處分），分別依行為時性平法第38條之1第1項、第3項、第38條之規定，裁處罰鍰各新臺幣（下同）30萬元、2萬元，共計32萬元，並公布名稱、負責人姓名（已於112年12月27日公布至今），及請即予改善。上訴人華航公司不服，循序提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以113年度地訴字第90號判決（下稱原判決）：
原處分關於行為②部分及該部分審議審定、訴願決定均撤銷；上訴人華航公司其餘之訴駁回。兩造對此均表不服，各自對其不利部分提起上訴。
二、上訴人華航公司起訴主張及上訴人勞工局於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)性平法於112年8月16日修正公布名稱為性工法，其中第7條、第21條、第38條、第38條之1第1項等條文內容均未修正。
另性平法第38條之1第3項就其中「應公布」部分，由原定「應公布其姓名或名稱、負責人姓名」，修正為性工法第38條之1第6項「應公布其名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額」，並於113年3月8日施行，經比較修正前後規定，修正後規定並未較有利於上訴人華航公司。故原處分引用行為時性平法對上訴人華航公司並無較為不利，本件為敘述方便，統一引用行為時性平法之規定。
(二)上訴人華航公司行為①，違反行為時性平法第7條規定：依上訴人華航公司106年9月11日修訂之人事業務手冊第七篇第一章「國籍客艙組員因孕停止空勤任務規定」（下稱系爭因孕停止空勤規定）定之文義觀之，堪認上訴人華航公司賦予其所屬客艙組員一旦懷孕，可選擇「申請留職停薪」或「轉任臨時地勤」之權利。除非該懷孕客艙組員主動選擇「申請留職停薪」，否則僅於「未申請轉任臨時地勤工作」，或「有臨時地勤職缺而無意願接任」時，始視同選擇留職停薪。依張君109年7月23日填具之女性空勤組員因孕留職停薪申請書（下稱系爭因孕留停申請書）備考欄註記，可見張君本意係為申請轉任臨時地勤，然遭上訴人華航公司以無該職缺為由拒絕，致張君僅得非自願申請留職停薪。上訴人華航公司顯已違反系爭因孕停止空勤規定，剝奪懷孕客艙組員之選擇繼續工作權利。上訴人華航公司行為①係因性別所生之差別待遇。上訴人華航公司就此否認，自應就其所為非基於性別因素之差別待遇乙節，負舉證責任。上訴人華航公司使張君整整1年喪失薪資收入及其他既有員工權益，顯然係基於性別因素所為之差別待遇甚為明確。上訴人華航公司一方面要求張君懷孕應依照系爭因孕停止空勤規定停止空勤任務，一方面不遵守系爭因孕停止空勤規定，使張君非自願申請留職停薪，損及張君工作權利，顯屬懷孕歧視。
(三)上訴人華航公司行為②，無違反行為時性平法第21條第1項規定：
1、張君於111年1月23日復職時，係回復其因孕留停前之原有空服員職務，難認上訴人華航公司有拒絕其回復原職之情。但因張君留職停薪導致停飛超過24個月，依據民用航空法等相關飛安作業規則，須先完成恢復資格訓練及考核後，始得重新執行空勤任務。且依上訴人華航公司之客艙組員恢復資格訓練年度計畫簽呈，任何客艙組員只要暫停飛航任務超過6個月者，均須接受恢復資格訓練，並非只有因孕留停才會導致喪失空勤資格。
2、張君於111年1月23日復職時，已超過24個月未接受定期複訓，應先完成相關訓練，取得復飛資格，始能恢復空勤身分。然上訴人華航公司於同年4月8日始經交通部民用航空局（下稱民航局）核准B738機型之恢復資格訓練課程，且於同年6月間高雄國際機場每週僅2航班，每航班限1名OJT受訓（實際上飛機接受訓練考核）名額。上訴人華航公司僅能依序安排張君自6月起陸續完成地面訓練，於7、8月各安排1班OJT飛訓，並於同年8月16日完訓取得復飛資格。由前揭時序觀之，尚難謂上訴人華航公司有故意或過失延宕張君受訓課程之情。
3、依上訴人華航公司之「客艙組員加給支給規定」（下稱系爭加給規定），「飛行加給」係發給有實際執行飛行任務時數的空服員。張君在尚未完成訓練、依法不能執行飛行任務的期間，上訴人華航公司不給付飛行加給，乃遵循飛安法規及公司薪資規定之結果，並非對張君申請育嬰留停之不利處分。且上訴人 曾提供張君於無復職訓練課程期間，暫轉任與其原有薪資相仿之地勤機會，係張君仍選擇以空服員職務復職。至於上訴人華航公司對於一直在職只因疫情無航班可飛而停飛失格者仍發給飛行加給，係因該情形屬不可抗力之外在因素所致。而張君係因個人懷孕原因及及育嬰留停而無法執空勤，兩者情況不同，故上訴人華航公司在張君復職後未恢復空勤資格期間未給付其飛行加給，尚難謂有拒絕恢復原有勞動條件之情。故上訴人勞工局以上訴人華航公司之行為②有違反行為時性平法第21條第1項規定情事，依同法第38條裁處罰鍰2萬元，並公布名稱、負責人姓名，及請即予改善之處分，確有違誤，應予撤銷。
四、本院按：
(一)應適用之法令：
1、行為時性平法
(1)第3條第9款：「本法用詞，定義如下：九、復職：指回復受僱者申請育嬰留職停薪時之原有工作。」
(2)第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
(3)第17條第1項：「前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在一個月以上者。四、業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者。」
(4)第21條：「（第1項）受僱者依前7條之規定為請求時，雇主不得拒絕。（第2項）受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」
(5)第31條：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」
(6)第38條：「（第1項）雇主違反第21條……規定者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。（第2項）有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
(7)第38條之1第1項、第3項：「（第1項）雇主違反第7條……者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2、行為時性平法施行細則第2條：「本法第7條……所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」。
(二)廢棄改判部分（行為②部分）：
1、按憲法第15條規定，人民之工作權應予保障。第153條規定，國家應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策。第154條規定，勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業。第156條規定，國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性。
憲法增修條文第10條第6款規定，國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。上開基本國策規定，並非不具拘束力之方針條款，而是有拘束立法權、行政權及司法權效力之國家目標規定（Staatszielbestimmung）。聯合國西元1979年消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of A
ll Forms of Discrimination Against Women ,以下簡稱CEDAW公約）第11條第2項(b)款規定：「締約各國為使婦女不致因結婚或生育而受歧視，又為保障其有效的工作權利起見，應採取適當措施：（b）實施帶薪產假或具有同等社會福利的產假，而不喪失原有工作、年資或社會津貼。」依CEDAW公約施行法第2條規定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力。」性平法為保護勞工之法律，司法權受憲法基本國策上開規定之拘束，在解釋保障人民工作權之相關法律時，即應採有利於維護婦女人格尊嚴、保護母性及符合上開公約意旨之解釋。性平法第3條第9款、第17條第1項及第21條第1項之受雇者申請復職，係指回復受僱者申請育嬰留職停薪時之原有工作。雇主為回復受雇者原有工作，有主動提供資訊與積極協助之義務。如提供表格、法令或契約規定，以利受僱者提出符合規定的申請；如受僱者回復原有工作須符合法規管制要件，雇主更應預先並積極安排回復原有工作所需之訓練課程，包含開設訓練課程所須主管機關核准之前置作業等。若雇主消極不提供必要協助，或未特別針對育嬰留職停薪之受僱者積極促進其回復原有工作，導致育嬰留職停薪之受僱者權利受損，其效果亦形同拒絕。蓋未能辨識出性別所致不平等因素，形式上一視同仁、照章辦事，正是孳生性別歧視之溫床。依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」已明定行政訴訟於待證事實真偽不明時之客觀舉證責任分配原則。民事訴訟法第277條但書所指之「依其情形顯失公平」，係指事件依其性質，證據往往為一造所掌控，他造難於舉證，則依其情形顯失公平。於性平法第17條第1項、第21條第1項及第38條規定情形，主管機關釋明育嬰留職停薪之受雇者無法回復原有工作後，因相關證據資料偏在於雇主，主管機關難於舉證，自應由雇主就積極協助受雇者回復原有工作乙節，負舉證責任，方符上開憲法基本國策、CEDAW公約及性平法第31條之規範意旨。
2、經查，上訴人華航公司行為②部分，張君於109年7月23日填具女性空勤組員因孕留職停薪申請書，留職停薪日期自109年7月23日起至110年7月22日。張君因孕留職停薪期滿，於110年7月23日申請復職，為配合復訓課程，暫先辦理育嬰留停。嗣於111年1月6日申請復職，經上訴人華航公司同意，於111年1月23日復職為空服員。張君於復職時，已超過24個月未接受定期複訓，須先進行6個小時航空保安訓練及危險品訓練課程，完成該等課程後，始得接受恢復資格訓練。嗣上訴人華航公司於111年4月8日經民航局核准始得開始進行高雄國際機場航班使用之B738機型恢復資格訓練課程。此後上訴人華航公司於111年6月開設「24～48個月」之恢復資格訓練課程，故安排張君自111年6月起陸續完成航空保安、危險品初訓及B738機型恢復資格地面訓練。並因應上訴人華航公司於111年6月間在高雄國際機場每週僅有2航班，每航班僅能安排1位復職空服員接受OJT飛訓（隨機訓練），故安排張君於7月及8月各1班OJT飛訓，於111年8月16日完成訓練，翌日取得復飛資格等情，業經原審依調查證據之辯論結果，認定甚明，核與卷內證據相符。又原審於114年2月17日準備程序時，審判長業已調查詢問：上訴人華航公司是否曾安排張君於111年2月11日上復職課程，惟因人事令遲至111年2月21日始通過，原定復職課程遭取消，又未安排張君上111年3月18日復職課程，致復飛訓練級距跳級之情形？上訴人華航公司既得主導復職課程，且於110年10月至111年1月間均有復職課程，為何明知張君申請復職時間，不讓張君有儘早上課之機會等語（原審卷第197頁）。並經上訴人華航公司提出書面說明（原審卷第203至208頁），且經兩造充分攻防（原審卷第246、247頁），足見原審就「上訴人華航公司是否積極協助張君回復原有工作乙節」已盡職權調查義務。
3、承上足見，張君既係因孕留職停薪，且上訴人華航公司並未回復張君原先領有飛行加給之空服員職務，上訴人勞工局已釋明上訴人華航公司涉有未回復張君原有工作之情形，依前揭說明，自應由上訴人華航公司就積極協助張君回復原有工作乙節負舉證責任。上訴人華航公司既於109年7月23日即知張君留職停薪日期至110年7月22日，其人資部門對此應具有敏感度，上訴人華航公司應主動積極、預先規劃安排回復原有工作所需之訓練課程，包含向民航局申請核准開設訓練課程之準備工作。然查，張君因孕留職停薪期滿，於110年7月23日申請復職，係為配合復訓課程，暫先辦理育嬰留停。依上訴人華航公司110年12月9日創簽之內部簽呈（原審卷第125頁），規劃111年空服年度訓練計畫只是一般性的訓練計畫，並沒有特別照料「育嬰」留職停薪之空服員。且依簽呈內容可知，上訴人華航公司明知恢復法定訓練資格有「6個月以下」、「6至24個月」及「24至48個月」三種不同級距，暫停飛行任務越久者，地訓時數、天數、考核等要求就越多。上訴人華航公司明知張君回復原有工作之高雄國際機場僅以B738機型派飛，張君須完成該機型之訓練始能執行空勤人員職務（原審卷第205、206頁）；且當時客艙組員訓練手冊之恢復資格訓練不包含B738機型（原處分卷第150、151頁）；上訴人華航公司自承於111年4月始重新修訂客艙組員訓練手冊（原審卷第206頁），民航局於同年月8日核准後，始得開始進行高雄國際機場航班使用之B738機型恢復資格訓練課程（原審卷第217至219頁）。上訴人華航公司嗣於111年6月始開設「24～48個月」之恢復資格訓練課程。由於張君最後一次飛航任務為109年3月28日（原審卷第207頁），張君因孕、育嬰留職停薪之期間均為上訴人華航公司所明知，且民航局並未延宕上開核准程序，自可期待上訴人華航公司應積極主動提早修訂客艙組員訓練手冊、報請民航局核准後儘早進行恢復資格訓練課程與後續訓練，不但可能使張君適用要求較少之「6至24個月」級距，也可能使張君提早取得復飛資格。然上訴人華航公司並未辨識出「性別」所致不平等因素，未顧慮育嬰留職停薪空服員回復原有工作之訓練需要，僅一般性地提供客艙組員恢復資格訓練資訊（原處分卷第149頁）；又於111年4月始重新修訂上開訓練手冊、報請民航局核准，自不能認為上訴人華航公司為回復張君原有工作已盡積極協助之義務。至於上訴人華航公司遵守民用航空法第41條之1、航空器飛航作業管理規則與其是否已盡性平法第17條第1項、第21條之積極協助回復受僱者原有工作之義務，悉屬二事。不能以上訴人華航公司須遵守上開法規為由，形式上一視同仁、照章辦事，逕認其已盡性平法第17條第1項、第21條之積極協助回復張君原有工作之義務。再者，上訴人華航公司如積極規劃安排訓練課程協助張君保有空勤資格，張君回復原有工作即有飛行加給，此為張君原有勞動條件；上訴人華航公司既未能舉證證明有積極提供必要協助，張君又有未能領取飛行加給權利受損之事實，其效果即形同拒絕回復原有工作。原處分以上訴人華航公司違反性平法第21條第1項規定，依同法第38條規定予以裁處，於法並無不合。原審未察及此，逕以上開情詞為由，認上訴人華航公司並無拒絕張君回復原有工作，而將原處分關於行為②部分之裁處及其審議審定、訴願決定予以撤銷，自有判決適用法規不當之違法，且其違法足以影響判決結果，上訴人勞工局求為廢棄改判，為有理由。又此部分依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰將此部分原判決廢棄，並駁回上訴人華航公司在第一審之訴。
(三)上訴駁回部分（行為①部分）：事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力，事實審法院有認定判斷之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定之事實異於該當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。就上訴人華航公司主張：張君於109年5月懷孕，遲至同年7月才申請轉任臨時地勤，但當時受新冠疫情重大影響導致航班幾近停擺，一般地勤人力已顯著過剩，遑論孕婦所需的臨時地勤職缺，因此對於提供轉任「欠缺期待可能性」乙節，原判決敘明：上訴人華航公司所提出之數據報表僅限於「高雄國際機場」部分，並非上訴人華航公司全面營運數據，自難僅以其所提出之數據資料論斷其營運因受疫情影響之程度。又上訴人華航公司縱因受疫情因素而導致「高雄國際機場」航班減少，營運量降低，然是否因此導致張君申請轉任臨時地勤該時完全無該職缺可供轉任，尚須有相當客觀之事證，始能認其等間有關連性。且臨時地勤職缺雖須考量孕婦健康及胎兒保護等情況，其工作環境及工作內容理應與一般地勤人員不完全相同，然於非疫情期間，女性客艙組員只要懷孕均可申請轉任臨時地勤，並無員額上限或編制，也不會考量其他因素限制轉任。亦即於非疫情期間，不需考量機場航班營運量或編制或是否地勤人員過剩等情形，可無限供懷孕客艙組員申請轉任臨時地勤，為何於疫情期間即有機場航班營運量或編制或地勤人員過剩等之考量，而無法使懷孕客艙組員申請轉任臨時地勤？同為員工，其他員工保有選擇不被減薪或減薪15％（僅實施2個月）之權利，相較於張君卻因懷孕未能依照系爭因孕停止空勤規定保有選擇轉任臨時地勤之繼續工作權利，僅能非自願申請留職停薪，因此導致整整1年喪失薪資收入及其他既有員工權益，顯然係基於性別因素所為之差別待遇甚為明確。依張君就診之健康存摺資料所示，可見其於109年5月7日經柏仁醫院診斷為子宮平滑肌瘤，109年5月14日經該醫院診斷為迫切性流產，直至109年6月11日始在該醫院接受首次正常妊娠之監測。則上訴人華航公司指稱張君於109年5月即知悉懷孕未立即通知，俾為妥善處理乙節，尚屬無據。原處分關於行為①部分裁罰上訴人華航公司罰鍰30萬元，並公布名稱、負責人姓名，及請即予改善，於法並無違誤等情。均已敘明其認定之依據及得心證之理由，核無違誤，並無判決違背法令、判決不備理由之違法。上訴意旨，並不足採。
五、綜上所述，原判決就原處分關於行為②部分，有如上所述違背法令之處，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。又此部分事實已臻明確，且經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，不會造成突襲，故依原審確認及本院依法得斟酌的事實，將原判決此部分廢棄，並駁回上訴人華航公司就此部分在第一審的訴訟。原判決就原處分關於行為①部分駁回上訴人華航公司在原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：上訴人勞工局上訴為有理由，上訴人華航公司上訴為無理由。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
審判長法官 林 彥 君
法官 邱 美 英法官 黃 奕 超上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 24 日
書記官 李 佳 芮