臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第10號
102年7月24日辯論終結原 告 頂高營造有限公司代 表 人 鍾錦仁被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 羅永新訴訟代理人 于增晧訴訟代理人 陳韋仁上列當事人間勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會民國101年6月1日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告從事營造業，為適用勞動基準法之行業，經行政院勞工委員會南區勞動檢查所（以下簡稱勞動檢查所）檢查結果，發現原告所僱勞工鍾達鑑（下稱鍾員）於100年8月1日下午在原告所承攬之「西安農路支線災修工程」工地處遭土石掩埋致職業災害死亡，原告未依規定給與5個月平均工資之喪葬費及40個月平均工資之死亡補償費，核有違反勞動基準(下稱勞基法)第59條第1項第4款規定之事實，該所以100年9月6日勞南檢營字第0000000000號函附職災報告書，通知被告，被告審核結果認為確有上開違法情事，依同法第79條第1項第1款規定，以100年11月8日高市府四維勞條字第0000000000號裁處書（下稱原處分）處以原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰。原告不服，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願，經勞委會以101年6月1日勞訴字第0000000000號決定訴願駁回，原告仍表不服，遂提起本行政訴訟。
二、原告主張：
（一）被告以原告違反勞基法第59條第1項第4款之規定，以原處分裁處原告罰緩2萬元，惟該法條之適用，應以原告與鍾員間存有雇主與勞工關係為前提，倘若不存在僱傭關係，即無該條之適用，且最高法院99年台上字第1891號判決及
99 年台上字第1605號判決亦採同一見解。
（二）原告並未僱用鍾員，鍾員僅係準備向原告承攬系爭工地模板工程之分包商，詳情如下：
1、系爭工地之模板工程原由訴外人劉新貴承攬，因工程進度不符要求，且原告新僱用之工地主任潘國盛欲另找其妹男友即鍾員進場承攬系爭工程，原告遂與劉新貴終止之承攬契約，並與鍾員洽談承攬事宜。惟因係接續工作，需至工地進場評估殘留進度始能決定承攬金額，故雙方當時因承攬價額不確定而未簽立書面之契約書，須留待鍾員評估承攬價金後始簽署書面承攬契約。
2、又雙方雖因價格未定而未簽署書面承攬契約書，但當時工地主任潘國盛係與鍾員約定以一定之金額（雖尚未特定）承攬工作，並非約定每日工資為若干元，可見雙方係準備簽訂承攬契約，並非成立僱傭關係。且事實上非僅鍾員一人進僅場施作而已，伊尚帶同其他工人進場一起施作，而原告事先不知鍾員會進場施作且於簽約前代同其他未謀面之工人進場施工，足證鍾員為承包商，並非原告雇用之勞工。
3、如前所述，原告原係將系爭工地之模板工程交由劉新貴承攬，劉新貴未能完成且與本件糾紛無關，但由此一事實可證原告之施工方式，是將模板工程分包與其他人，並非自己僱用工人來施工，因此同理，原告亦係將系爭模板工程分包與鍾員，並非雇用鍾員。
4、證人潘國盛另於本院101年度勞安訴字第2號勞工安全衛生法一案審理時，證稱因另一組（指劉新貴）板模工程人員進度不合公司要求，而與之解約，並同意由鍾員接手進場施作，但因為尚未談妥價錢，且本件工程鍾員係接手別人尚未作完之工程，所以無法直接由圖面來估價，故鍾員要到現場估價，估價目的是要決定由他施作之價格為何。當時雖然已經同意由鍾員進場施作，但是鍾員還是要先進場後才能決定日後要以整體工作計價或點工方式計價，但當時鍾員已先進場幫忙施作，所以就先以點工方式計算他的報酬，日後再行決定計價方式。以點工方式計酬係伊在工地與鍾員私下講好的。至於鍾員帶來施工現場之工人薪資，應由鍾員支付，因為其他工人是鍾員帶來的，並非由我們直接僱用等語。另該案證人黃志生於同案審理時亦大致證稱：本件工程先前交由劉新貴承作，鍾員帶工人連自己共4人至現場施作，施作時間7月30日約1小時，7月31日約
2 小時，因為當天板模材料不夠，所以鍾員要去別的地方載，8月1日就是要完成7月30日沒有完成的部分。鍾錦仁與鍾員接洽後續工程事宜時，剛好伊在現場，當時未談妥金額，談的結果就是鍾員要到工地現場來施做看看，以判斷工程好做與否，再來談金額。雙方已經談妥由鍾員進場施作，只是價格尚未談妥等語，足認原告係準備與鍾員簽訂承攬契約，至於點工計酬一事，係潘國盛私下所為（原告仍否認之），未經原告同意，況且潘國盛為工地主任，並無人事任用權，無權代理公司僱用鍾員。
5、按依民法第153條之規定，價金為成立契約必要之點，倘雙方未談妥，自無從成立契約。至於證人認為當時已談妥由鍾員進場施作，尚與事實及法律規定不合，應屬證人個人之意見。且由上開潘國盛證言可知，原告與鍾員當時尚處契約評估階段，尚未成立契約，且雙方準備要成立的契約係承攬契約，並非僱傭契約，此由①鍾員進場估價係準備承攬②先前即由劉新貴承攬分包，嗣後解約，準備由鍾員接手，顯見原告向以分包方式處理板模工程，無事後變更為僱傭之理③鍾員帶同其他幾位工人前來，未事先獲得原告同意，亦非由原告支付薪資且鍾員需負責現場不足之板模，更足認雙方係準備承攬關係。勞檢所報告略謂與鍾員關係係帶工不帶料，屬僱傭關係云云與事實不符不能採用。④縱使潘國盛證稱其私下與鍾員約定先以點工方式計價屬實，亦屬私人約定，不得拘束原告。
6、訴願決定書僅以鍾員從事之勞務係西安農路支線災修工程中之模板工程，其對工作之完成並無獨立性，仍受原告指揮監督及原告明知鍾員為其提供勞務，並就所承攬之工程派駐場所負責人，即係對該工程有實際管理權，而認為原告係雇主。惟查，模板工程本來就可以外包承攬，且就工程實務而言，將部分工程分包給其他人承攬，事所常見，甚至政府採購法第67條第1 項一明文規定：得標廠商得將所採購分包與其他廠商，可見分包實屬工程之常態，再者，得標廠商為控制工程進度，而對分包承攬之廠商加以管理，而於工地派駐工地主任，亦屬正常，其非監督權限，自不相同，而鍾員既係準備承攬人，則對其工人之管理，自與原告無關，更不能以原告於工地派有工地主任即潘國盛，即認原告與鍾員間有僱傭關係。故原告並未違反勞基法第59條第1項第4款，被告予以裁處，於法不合，訴願決定予以駁回，實無理由，均應予撤銷等語，並求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，第59條第1項第4款規定：「四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與5個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：(一)配偶及子女。(二)父母。(三)祖父母。(四)孫子女。(五)兄弟姐妹。」，第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反…第59條…規定。」，同法施行細則第33條規定:「雇主依本法第59條第4款給與勞工之喪葬費應於死亡後3日內，死亡補償應於死亡後15日內給付。」，民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，第490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。…。」。另參照行政院台訴字第42029號訴願決定書：「甲與乙間帶工不帶料之合約，如以勞動給付為目的，且甲對乙所僱勞工具指揮監督管理權限時，甲與乙所僱勞工間應僱傭關係。」行政法院88年度判字第4082號判決略以：「甲將工程之『工作』交由承攬人之招攬工人承作，雖名為承攬，惟甲係按實際到工人數及工作天數發放工資，且派有工地主任在場管理，對乙之工人有管理權，其實質仍以勞務供給為目的，甲與乙之工人有管理權，其實質仍以勞務給付為目的，甲與乙之工人間應屬勞動（僱傭）契約。」最高法院81年度台上字第2686號判決：「按承攬與僱傭同屬於工給勞務之契約，惟前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人(本院57 年台上字第1663號判例參照) 。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。」
(二)原告以連工帶料承攬本市甲仙區公所「西安農路支線災修工程」(下稱本工程)，並將本工程之模板組立工程以帶工不帶料方式交由鍾員施作，因其在試作階段，故尚未約定數量、工程金額及訂立工程合約書。惟查本工程之模板組立工作需經原告先於施作位置進行開挖後方可工作，且模板材料尺寸由原告提供，模板組立完成後亦需由原告確認牢固性再進行混凝土澆置作業，故原告對該模板組立工作場所具有管理權，雖名為承攬，實質上仍以勞動給付為目的，原告與鍾員應屬勞動（僱傭）關係。次查鍾員於100年8月1日下午1時22分許因本工程施作處擋土牆內側高約5M之開挖面突然發生土石崩塌，鍾員躲避不及，遭崩落土石掩埋，經送往急救，但仍於是日下午1時30分傷重不治死亡。惟原告於災害發生後，未依勞基法第59條第1項第4項暨施行細則第33條規定，給與5個月喪葬費及40個月死亡補償費，此有行政院勞工委員會南區勞動檢查所職業災害檢查報告書附卷可稽，被告依同法第79條第1項第1款規定予以處分，於法並無不合。
(三)原告雖以前詞置辯，惟查：
1、原告未於職災勞工鍾員死亡後3 日內，死亡後15日內給付喪葬費及死亡補償費用予其家屬，此為原告所不爭執。
2、復查原告僅空言主張鍾員非為其所僱用，漠視鍾員係以帶工不帶料，並以勞務提供為目的，且原告對現場工作有指揮監督之權，此可稽之原告於被告勞資爭議調解紀錄陳稱略以：「本工程之模板工程原由本公司發包給劉新貴，因勞方之妻舅為本公司工地主任潘國盛君，潘君告知本人將帶勞方來工作…既屬工作中發生事故致死，本公司自應予以賠(補)償。…」等語可證。依前開判決意旨，原告與鍾員間係屬僱傭關係，與原告所舉最高法院99年度台上字第1891號及99年度台上字第1605號判決意旨不同，故原告以其為承攬之分包商為由，係屬卸責之詞，自無從採憑。基此，原告違反勞動基準法第59條第4款規定之事實至明，洵堪認定，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴為無理由，應予駁回。
四、事實概要欄所載之事實，除兩造爭執要旨外，業據兩造陳述在卷，並有處分書、訴願決定書在卷可查，堪信屬實。本件爭執要旨為：原告與鍾員是否成立勞動契約？
五、本院之判斷：
（一）按依勞動基準法第2條第1、2、3、6款規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。又按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。另參酌25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定之立法意旨，足知勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，其從屬性具4種特徵：①人格上之從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。②親自履行之必要性：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。③經濟上之從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上之從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，合先敘明。
（二）原告與鍾員間是否成立勞動契約？詳述如下：
1、經查，原告與劉新貴就系爭板模工程曾簽立承攬契約書，有合約書1份在卷可查（見高等高雄行政法院卷19頁），其內容約定工程名稱、工程單價以每M 2×220元計價，工程款依工程合約數量計算，每月定期請款等，顯係約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，依民法第490條之規定，屬承攬契約之性質。
2、又查，原告主張其與劉新貴解約後，其負責人鍾錦仁與鍾員曾洽談訂立系爭板模工程承攬契約事宜，然因系爭工程已先由劉新貴承攬施作，賸餘之工程進度如何及承攬金額如何尚待評估，故雙方當時並未簽訂承攬契約，僅約定由鍾員先到現場估價後再決定承攬金額等情，業據證人潘國盛於本院審理時證述屬實（見本院102年3月29日言詞辯論筆錄，卷22頁），且潘國盛與訴外人黃志生於本院101年度勞安訴字第2號勞工安全衛生法一案審理時，亦均證稱二人洽談時，未談妥金額，談的結果係就是要鍾員到現場來施做看看，以判斷工程好作與否，再來談金額等語（見本院101年度勞安訴字第2號102年3月12日審判筆錄，見本院卷39頁），核與原告主張之上開情節相符，均堪採信。
3、被告雖援引證人陳俊釗於本院審理時證述事後確有約訪潘國盛、東俊賢二人製作談話紀錄之證言及以上開二人之談話紀錄，作為認定原告與鍾員於100年7月29日起簽訂僱傭契約之依據。惟查，潘國盛於本院審理101年度簡字第45號一案時，到庭證稱：「（法官問：100年8月3日勞委會南區勞動檢查所對你作一個談話紀錄，裡面有記載鍾員是何公司所僱用、薪資為何? 你當時表示鍾員係原告公司僱用，薪資一天1,500 元，實際工作二天，你是否這樣陳述？）我確實有這樣陳述，勞檢所表示如果我沒有說出一定金額就沒有辦法結案，所以我就與原告商量而講出這樣的金額」、「（法官問：你如何向原告表示？我就說沒有辦法結案，就是要講出一個薪資」、「(法官問：你是否有向原告表示你要向勞檢所表示是原告僱用？）沒有談到這個，因為勞檢所表示要講出一天薪資為何。勞檢所的人好像已經去過一、兩趟了，我就說還沒有談到價錢。我當時表示是承包還是做工沒有釐清楚，勞檢所表示要有一個數字可以結案，所以才這樣記載。」等語（見該案卷36頁），且於本院審理本案時，證稱「（法官問：鍾員的薪水如何計算？) 薪水的部分我們都沒有談。」、「(法官問：鍾員如何知悉是否要接此工程？）因為我們做這個都有行情價，而且大家都認識，所以就先過來趕工，也沒有談到要如何計算報酬」等語（見102年3月19日言詞辯論筆錄，本院卷22頁），足認潘國盛事後已翻異談話紀錄報告之內容，且潘國盛於本院101年度勞安訴字第2號一案102年3月12日審理時，證稱：「辯護人問：以點工方式計酬是一開始在頂高營造有限公司就已經談好或你在工地與鍾員談的？我在工地與鍾員私下講好的」、「(檢察官問：你剛剛表示鍾員有帶工人到系爭工地施作，這些工人的薪資是否均於施作當日給付？）無」、「鍾員帶的這些工人的薪資應由何人支付？應該是鍾員」、「（檢察官問：如何得知是鍾員支付？）因為我們是委託鍾員進場施作，其他工人是由鍾員帶來的，並非由我們直接委託，所以那些工人的薪資應該是由鍾員支付。」（見本院卷35頁），而訴外人東俊賢於接受勞委會南勞檢所訪談製作談話紀錄時，雖表示與鍾員為同事關係，其平時工作為模板技術工，外面行情為一天2千元，災害發生當天共有4個人，即伊、鍾員、王國良及另一不知姓名之人，平常到工地工作都是給鍾員載到工地，我知道我和他在杉林區工作時，他的薪資是1天2,200元，我們點工的勞工薪資技術工約2千元，粗工1,700元，薪水部分鍾員未抽成等語，然所情節與潘國盛上開證詞內容互相矛盾。蓋倘原告確有僱用鍾員，而東俊賢供稱與鍾員為同事關係，則依理東俊賢等人應係亦由原告僱用，由原告支付薪資，然不僅潘國盛否認曾雇用東俊賢及其鍾員其他帶進場施工之人，亦否認應由原告公司支付渠等薪資，且綜合鍾俊賢供稱平常到工地都是給鍾員載到工地所述情節，及黃志生於本院101年度勞安訴字第2號一案審理時，證稱鍾員與帶來之工人即東俊賢等於7月30日僅在系爭工地現場工作1小時、7月31日僅工作2 小時即離開等語（見本院卷39頁），堪認東俊賢於工地係受鍾員指揮監督，否則倘由原告僱用渠等之情形下，渠等斷無一日僅供作1、2小時之理。是以被告援引潘國盛、東俊賢之訪談紀錄，作為推斷原告與鍾員間成立勞動契約，不僅與潘國盛所證述內容不符，亦有違一般經驗法則。不足採信。
3、末查，潘國盛於101年度勞安訴字第2號一案，證稱其私下與鍾員協商先以點工方式付薪資予鍾員，然並未告知原告云云，但其同時證稱鍾員應自行給付薪資予其他伊所帶來之工人云云，內容不符一般經驗法則。蓋鍾員如係點工方式受雇，按理並無立場再鳩工至現場施工，且其他工人之薪資，亦不可能由鍾員支付，顯見潘國盛證稱與鍾員私下約定以點工方式僱用鍾員云云，無法證明屬實，不足採信。
4、綜上所述，原告與劉新貴原就系爭模板工程簽訂承攬契約，原告於與劉新貴解約後，依分包工程實務，實無另與鍾員簽訂勞動契約取代承攬契約之必要，且審酌就①人格上之從屬性而言，鍾員在原告企業組織內未有接受任何考核、訓練、懲戒或制裁之義務。就②親自履行之必要性而言，鍾員雖親自施作工程，但又鳩工使他人施作。③經濟上之從屬性：鍾員至現場之目的主要係為估價，且須支付其帶來現場施工之工人薪資，可見係為自己之承攬業務而施作，並非為該原告之目的而勞動。另就④組織上之從屬性：鍾員並未納入原告生產組織體系，此由其未經原告事先同意，即另行帶同其他工人至現場施工，又可決定渠等工人離開時間可證等情，足認鍾員雖進場施工，但欠缺提供從屬性勞動之性質，尚難謂伊與原告成立勞動契約。至於原告派駐現場之工地主任潘國盛，對於現場施工有管理權，但無人事任用權，此亦應為鍾員所明知，否則無捨潘國盛而與原告負責人鍾錦仁洽談簽約事項之必要，且潘國盛於現場之管理，其性質應係屬於定作人對於承攬人工作之指示，尚難因原告於工地派駐工地主任，即謂凡在現場施工接受潘國盛指揮監督者，即謂凡在現場施工者，即屬原告僱傭之勞工，而無視雙方另有承攬契約或其他法律關係之存在。是以鍾員雖進場施工，但與原告間尚未成立勞動契約，原告自無依勞動基準法規定，給付鍾員遺屬喪葬給付與死亡給付之義務。被告予以裁處，認事用法應屬有誤，訴願決定未予糾正，亦有可議。原告予以指摘，非無理由，應將訴願決定及原處分予以撤銷。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 葉玉芬