臺灣高雄地方法院行政訴訟庭判決
101年度簡字第12號原 告 揚智聯合會計師事務所代 表 人 王錦祥 臺中市○區○○街○○○巷○號4樓訴訟代理人 王淑冬被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 羅永新訴訟代理人 楊佩樺訴訟代理人 鄭祥麟上列當事人間有關勞動基準法事件，原告不服行政院勞工委員會民國101年6月5日勞訴字第0000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告係從事會計服務業，為適用勞動基準法之行業。案經被告所屬勞工局勞動檢查處於民國100年11月7日派員實施勞動檢查，發現原告所僱勞工徐一弘於100年9月16日上午08：
14上班，下午20：22下班，有延長工作時間之事實，惟原告未核計延長工時工資，涉有違反勞動基準法第24條之規定，經移由被告審查屬實，被告爰依同法第79條第1項第1款規定，於100年12月20日以高市府四維勞條字第0000000000 號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣2 萬元。原告不服提起訴願，經行政院勞工委員會以101 年6月5日勞訴字第0000000000號訴願決定：訴願駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告之事務所係提供客戶財務、稅務等專業之腦力服務，所雇用之員工常有需要研讀或自修或可能留在所內從事私人活動，尚難僅憑留在所內之外觀事實，即認其有加班行為，故原告除為考察紀錄員工到所及離所時間，設有微電腦音樂打卡鐘，以考勤表上打卡紀錄之時間確定其到所及離所時間（上班時間為上午8點30分至下午6點，中間休息1個小時，上午8點30分係計算遲到之時間，逾3 次，員工須請假1 個小時）外，尚設計由員工自行填寫時間報告表，報告其工作內容，（欄目包括姓名、組別、日期、客戶名稱、假日、公假、加班等項目在內），倘有加班需要，亦得事先填寫加班單，經原告核可後，據以申請加班費，並非僅憑原告之考勤表所記載之在所時間超過正常工時，即遽認該員工有延長工時之加班行為。
（二）原告前員工徐一弘係於100年9月13日到職，於同年9 月16日與另一同時到職之員工許正祥一同外出至屏東客戶處（華州工專）查帳。查帳結束後，許正祥未返回原告事務所而直接返家。另徐一弘雖返回原告事務所，但僅係處理個人私務，並未加班。理由如下：①徐一弘當日係至學校查帳，過程為核對學校之帳務資料，該等工作係現場進行，不可能攜回所內查證，故當日並無加班之必要。徐一弘證稱當日加班係將學校之查帳資料作一整理云云，然徐一弘於3日前之9月13日始到職，時間上不可能大量累積未完成之工作而有加班消化之必要，更何況一同前往查帳之員工許正祥於查帳後即直接返家，並未返所，可見並未有整理帳務之需要，徐一弘證稱其當日加班至晚間8 點22分，並非屬實。②徐一弘雖證稱受原告僱用時，未受告知請領加班費之程序，但伊自承於100年9月30日曾以SKYPE 詢問原告經理加班費如何請領，原告經理明白表示如果有加班是可以報加班的，可見徐一弘當日如果真有加班必要，於獲得原告同意後，可請領加班費，但其填寫時間報告表時，並未填寫加班資料，亦未請求原告准予加班，則原告依據徐一弘自填之時間報告表，未給付加班費，係屬當然，並無應核計加班費而未核計之情事。被告未慮及上開時間報告表之記載，單以考勤表為裁罰依據，顯然違反行政程序法第9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一律注意」之規定。
（三）勞動基準法（下稱勞基法）第32條之立法理由謂勞工工時制度之形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方應透過協商方式，協定妥適方案。既稱協商，當然雇主認有必要，勞工亦同意而為之，且僱主已支付正常工作時間之薪資，若不問勞工於正常時間之工作效率與生產力，勞工不需雇主之同意，自行加班，並得逕向雇主請求之給加班費，有違上開勞基法之立法理由，故所謂延長工時應係由勞雇雙方協商認定。本案徐一弘並未向原告請求及陳報100年9月16日之加班事項，自不得認定該員於該日有加班之行為。
（四）被告機關亦有延長工時之協商程序，卻不許原告單位有協商機制，顯有濫用權利，屬違法之行政處分。勞基法及相關細則對延長工時之認定並無相關規定，故原告逕自參照行政院人事行政局訂頒之「各機關加班費支給要點」暨高雄市政府之「高雄市政府所屬各機關學校員工加班費管制要點」之規定，制訂加班規則。該支給要點第1點、第3點、第5 點係規定：「支給要件：各機關員工在規定上班時間以外，經主管覈實指派延長工作時間者為限」、「各機關員工，經主管覈實指派在規定時間以外延長工作者，得支給加班費」、「加班費核支程序如下：（一）各機關員工加班，應事前詳填加班請示單，詳述加班事由，經主管核准後始得加班。（二）各機關員工應按核准時間到勤加班並簽到（退），但由其他足資證明加班時間之紀錄者，得免簽到（退）。（散）申請支領加班者，應於加班後填報加班費印領清冊，並檢附加班請示單及足資證明加班事實之證明相關文件，依程序請領」。是以公務機關員工之加班，應事先申請加班獲核可，並填具相關單據及舉證有加班事實後，始可請領加班費。原告加班制度亦然，員工申請加班亦應獲原告核可，且應填具加班單向原告請領加班工資，並非單以員工考勤表所示在營業所時間超過正常工時，即謂該名員工有延長工時之加班行為。被告不察，竟以考勤表之出勤時間為依據，認為原告前員工徐一弘於100年9月16日有加班行為，原告確未給付加班工資而予以裁處，顯與事實不符等語，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；第24條第1款、第2款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」；第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反…第22條至第25條…規定。」。次按行政院勞工委員會100年1月21日勞訴字第0000000000號訴願決定書略以：「…惟查雇主對勞工於工作場所內所為之行為，本有監督管理之權，自不得以勞工係自行逗留工作場所未申報加班，空言否認有加班之實。」，合先敘明。
（二）原告員工徐一弘於100 年9月16日上午8時14分上班，下午20時22分下班，扣除中午休息1 小時30分，共計出勤10小時22分，該日確有延長工作時間2 小時22分鐘之事實，此有100年9月份考勤表在卷可稽，並經徐一弘到庭證述屬實。原告雖主張應以工作時間表作為管理員工工時之輔助工具，惟雇主置備勞工簽到簿或出勤卡，並逐日記載勞工出勤情形，為勞基法第30條第5 項課予雇主義務之強制規定，窺其立法目的，係為使勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，以作為勞資爭議之佐證。原告對於徐一弘之考勤表所記載當日上下班之出勤時間既不爭執，自不得以「時間報告表」取代考勤表，以避免員工或因經濟上之弱勢地位、或基於默契氛圍，均制式化的填報每日8 小時或雇主要求之時數，因而損害勞工得依實際出勤時間，請領工資之權利。又再查徐一弘考勤表，除9 月16日以外，9 月14日、26日、27日、28日、29日及30日均有延長工時之紀錄，原告基於雇主之身分，見徐一弘延長工時紀錄如此頻繁之狀態下，仍未有反對之意思表示，顯有默許徐一弘確因業務需要持續工作而有延長工時之事實，然卻以管理之輔助工具「時間報告表」辯稱徐一弘未有延長工時，顯有濫用管理監督權限，未善盡勞基法所課以雇主之義務。
（三）又查，查行政院勞工委員會81年4 月6 日台81勞動二字第09906 號書函略以：「勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務者，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，提供勞務時間仍應屬工作時間，並依勞動基準法計給工資。... 。」，是徐一弘既有於延長工作時間內提供勞務之事實，原告即應給付延長工時工資，至若原告設計加班單之格式或內容，事涉雇主對於勞工之監督管理權，尚非本府得以干涉。至原告稱在會計年度結束後，會依各工作人員之績效表現與加班費請領情形，核撥獎金作為獎勵，只是發放時間非加班當月及發放名目非加班費等語，足徵原告確有當月未發放加班費之情事，是原告對於徐一弘延長工時之事實，未依勞動基準法第24條規定核給延長工時工資已臻明確，被告依法裁罰，核屬於法有據等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所載事實經過，除後述兩造爭點外，餘有徐一弘考勤表、被告勞工局勞動檢查處會談紀錄、原處分書、訴願決定書影本在卷可稽，堪認屬實。本件爭點在於徐一弘於100年9月16日下午6點至晚間8點22分是否有加班行為？
五、本院之判斷：
（一）被告認原告違反勞基法第24條之規定，依同法第79條第1項第1款規定，以原處分處罰原告，無非係以徐一弘於100年9月份考勤表所載出勤時間已超過8小時之正常工時，但該月份工資清冊卻查無原告給付該延長工時之工資紀錄為裁罰之依據。惟查：
1、依勞基法第2條第3款之規定，所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬。故延長工時之工資（即俗稱加班費），係指勞工因延長工時工作而獲得之報酬。而工資與工時均為勞資雙方簽訂勞動契約之重要事項，其內容如何約定，雙方除應遵守法令之強制規定外（如法定最低基本工資及加班費計算標準），均待雙方協商並予確定。由於工資與工時為雇主計算經營成本之重要事項，故員工是否有延長工時之必要，牽涉雇主之工資成本，基於契約自由原則，員工應否加班，應由雇主審酌自身之營運狀況，於徵求員工之同意後協議定之。倘雇主認為營運狀況無要求員工加班之必要，自無強令其給付自願加班員工之加班費，反之，倘雇主認有加班之必要，但員工因個人狀況，不同意加班，雇主亦不得強令員工加班，此為解釋契約自由原則當然之理，原告提出附卷之行政院頒定之各機關加班費支給要點、高雄市政府所屬各機關學校員工加班費管制要點等文件，應亦係本此協商精神所制定。
2、經查，原告經營之事務所係提供財務、稅務等專業服務之營業，所雇用之員工係從事記帳、查帳或其他稅務服務，側重腦力之服務，其員工除查帳外，常在事務所內工作，而依一般經驗法則，其員工確有可能在事務所內從事個人上網或研讀、自修等私人事務活動，雇主不可能全程緊盯其在事務所內之活動是否處理私務或工作，此與一般製造業或服務業之員工於加班時確實在線上作業，有具體工作成果可供查核或服務業員工於賣場服務客人係屬顯而易見有別，此由原告員工蔡麗靜於100年11月7日接受被告勞工局勞動檢查處訪談時，自承「（問：請問您在揚智聯合會計師事務所工作時，依100年9月份出勤紀錄，延長工時超過您所填之加班申請單時數，為何？）處理私人事務」等語可得一例證（見原處分卷第9 頁，勞動檢查處檢查會談紀錄），故判斷原告之員工是否有加班行為，尚不得單以出勤紀錄之考勤表為證。
3、又查，原告自100年9月13日起僱用徐一弘從事查帳工作一節，為證人徐一弘所確認，且為被告所不爭執，堪信屬實。依徐一弘於100 年9月16日之考勤表所示，其早上8點14分到所打卡後，即至晚間8 點22分始打卡離所，而伊於當日白天打卡後，曾與同事許正祥一同外出至屏東華州工專查帳後，再返回原告事務所，則徐一弘於6點以後至8點22分之時間內，是否提供工作勞務，構成加班行為，為本案爭點所在，亦為原告所否認。徐一弘雖證稱：「我確定我在工作」、「當日外出查帳回所後之加班工作詳細內容為何，已忘記，但是所謂現場查帳，回到事務所還是有些EXCEL 的部分需作電腦輸入或整理的動作要做，也就是還有一些後續要收尾的工作需要處理。」等語（見本院101年12月4日調查證據筆錄1份，本院卷31頁、32頁）。惟查，依原告100 年版之服務規約第四章第17條之規定，「本事務所如因業務需要，得由各級主管決定並經員工同意後延長工作時間，期延長之工作時間以加班計算... 」，徐一弘如有加班，可填寫加班單請領加班費，且徐一弘自承其事後曾以SKYPE 向原告經理詢問加班制度及請領加班費之程序，經理回答如果有加班可填加班單，但要扣除非加班行為（如用餐）等情，此為徐一弘所不否認，並有原告提出之100年9月30日SKYPE對話紀錄1紙在卷可查（見本院卷61頁），足認徐一弘至遲於該日前，已確知如有加班可填具加班單向原告申請加班費。然不論徐一弘於100年9月16日晚間是否有加班行為，直至其離職前，並未事先填具加班單向原告申請欲於當日加班，事後亦未補填加班單要求原告追認其於當日之加班行為，補發加班費，足認原告與徐一弘對於徐一弘於100年9月16日晚間之留所行為並無加班之合意。
4、被告雖另辯稱原告經營之事會計事務所採責任制，員工工作時間長，卻未如實給付加班費云云，且證人徐一弘證稱「（法官問：你在離職時，也沒有就100年9月16日的工作申請加班費？）沒有，我是聽員工的說法才沒有申請的，其他資深員工也表示在100 年度都沒有申請加班的動作」、「（法官問：全體員工在100 年度都沒有作申請加班費的動作？）是的，資深的員工都這麼說」等語。惟查，原告否認上開證言，且依原告提出員工蔡麗靜、余妙貞之加班單、員工李佳紋之考勤表、時間報告表、加班單及原告
9 月份加班費計算公式，均顯示該三人及其他員工涂于卉、何書欣、王子婷等人，於100年9月間均經原告核可，有加班行為並領有加班費（見本院卷62頁至67頁）。顯見徐一弘證述原告之員工於100 年度均無人請領加班費等證言，與事實不符，不足採信。
5、被告另引用行政院勞工委員會81年4月6日台81勞動二字第09906 號書函：「勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務者，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，提供勞務時間仍應屬工作時間，並依勞動基準法計給工資。... 。」，辯稱徐一弘自動延長工作時間提供勞務，原告應給付加班費云云。惟查，該函示之適用，以勞工確有提供勞務，且僱主亦知其情事而不為反對之表示為前提，而本件原告員工徐一弘於當時之在所時間雖然超過正常工時，但其親自填具之工作時間表並未顯示提供工作勞務，而依徐一弘之工作性質，又尚難僅憑伊延長在事務所之時間外觀，即可推斷原告知悉徐一弘有加班行為而不為反對之表示，故被告主張原告以默示之方式同意徐一弘於100年9月16日加班，不足採信。
（二）承上所述，徐一弘於100年9月16日6點至8點22日在原告事務所從事之活動，徐一弘雖自認為加班行為，但伊事前或事後均未向原告申請核可加班或補追認加班已如前述，且亦無其他具體事證足以證明原告知悉其加班而不為反對之表示，故原告與徐一弘就該時段之留所行為，並未達成加班之合意。又徐一弘於當時係新進人員，屬到職之第3 天，於短暫之到職時間內，不可能累積大量文案需要加班處理，且同時到職之同事許正祥於當日查帳後，未返所即直接返家，並無加班行為，顯見徐一弘縱於查帳後認有後續工作要處理，亦非不得於翌日上班後再進行處理，並無以加班增加工作時間之方式完成業務之必要，是以倘徐一弘事前申請加班，可能遭原告駁回，縱使自願加班後再向原告提出加班申請之追認，原告基於人事成本考量，亦有正當理由得予拒絕。
（三）綜上所述，不論徐一弘於100年9月16日是否係屬自願加班，加班前、後均未申請原告核可，原告亦未以默示之方式同意其加班，原告自無給付該時段加班費之義務，被告依勞基法第24條、第79條之規定，裁處原告罰鍰2 萬元，其認事用法尚有未洽，訴願決定未予糾正，而予以維持，同有可議。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 7 日
行政訴訟庭法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 葉玉芬