臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第45號
民國102年7月24日辯論終結原 告 頂高營造有限公司法定代理人 鍾錦仁被 告 行政院勞工委員會代 表 人 潘世偉訴訟代理人 陳鳳琴訴訟代理人 黃琳珍上列當事人間就業保險法事件，原告不服行政院於中華民國101年10月19日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係營造業，為適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業，未依規定於所屬員工鍾達鑑（下稱鍾員）在職期間申報參加就業保險，前經被告於100年11月3日勞局成字第00000000000號裁處書，依規定按100年8月1日應負擔之保險費金額核處就業保險罰鍰新台幣（下同）30元，惟被告所屬南區勞動檢查所101年3月15日勞南檢營字第0000000000號函檢送原告派駐工地負責人潘國盛之談話紀錄影本，案經勞工保險局重新審查，鍾員於100年7月29日受僱至同年8月1日罹災，據此，被告原核處就業保險罰鍰予以撤銷，並依規定自100年7月29日起至100年8月1日止按應負擔之保險費金額，以101年7月27日勞局承字第00000000000號裁處書（下稱原處分）重新核處就保罰鍰110元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，援提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）就業保險法第5條規定之適用，應係以具有「雇主與勞工」關係為前提，倘若不存在僱傭關係，則無該條規定之適用。此不僅由該法條規定可得知，且最高法院99年台上字第1891號判決及99年台上字第1605號判決採同一見解。
（二）鍾員係向原告準備承攬系爭工地之模板工程之分包商，並非原告僱用之勞工。原告原將模板工程分包予訴外人劉新貴，但劉新貴因無法按工程進度完成工作，故原告之工地主任潘國盛另找鍾員進場承攬、接續施作。但因是接續工作，需實際進場評估承攬金額後，才會簽立契約書，而因尚未評估完成鍾員即不幸死亡，亦無法再簽立契約書。
（三）工地主任潘國盛雖證稱其係私下與鍾員約定先進場幫忙施作，先以點工方式計算報酬，然此非雙方合意，不能拘束原告，可見雙方尚處準備訂立承攬契約之關係，並非僱傭關係。且事實上，鍾員不只有一人進場施作而已，還有帶同其他工人進場一起施作，由此更可證明他是承攬之包商，非原告之勞工。
（四）訴願決定理由雖引用潘國盛之談話紀錄，謂鍾員為原告僱用，薪資1日1,500元等語，惟當時製作談話紀錄時，係因詢問人員表示潘國盛要回答一定之薪資，才能結案，潘國盛始作如此之陳述。證人潘國盛於本院101年度勞安訴字第2號勞工安全衛生法審理時，證稱因另一組（指劉新貴）板模工程人員進度不合公司要求，而與之解約，並同意由鍾員接手進場施作，但因為尚未談妥價錢，且本件工程鍾員係接手別人尚未作完之工程，所以無法直接由圖面來估價，故鍾員要到現場估價，估價目的是要決定由他施作之價格為何。當時雖然已經同意由鍾員進場施作，但是鍾員還是要先進場後才能決定日後要以整體工作計價或點工方式計價，但當時鍾員已先進場幫忙施作，所以就先以點工方式計算他的報酬，日後再行決定計價方式。以點工方式計酬係伊在工地與鍾員私下講好的。至於鍾員帶來施工現場之工人薪資，應由鍾員支付，因為其他工人是鍾員帶來的，並非由我們直接僱用等語。另證人黃志生於同案審理時亦大致證稱：本件工程先前交由劉新貴承作，鍾員帶工人連自己共4人至現場施作，施作時間7月30日約1小時，7月31日約2小時，因為當天板模材料不夠，所以要去別的地方載，8月1日就是要完成7月30日沒有完成的部分。
鍾錦仁與鍾員接洽後續工程事宜時，剛好伊在現場，當時未談妥金額，談的結果就是鍾員要到現場工地現場來施作看看，以判斷工程好做與否，再來談金額。雙方已經談妥由鍾員進場施作，只是價格尚未談妥等語，足認原告係準備與鍾員簽訂承攬契約，至於點工計酬一事，係潘國盛私下所為，未經原告同意，況且潘國盛為工地主任，並無人事任用權，無權代理公司僱用鍾員。
（五）依民法第153條之規定，價金為成立契約必要之點，倘雙方未談妥，自無從成立契約。至於證人認為當時已談妥由鍾員進場施作，尚與事實及法律規定不合，應屬證人個人之意見。且由上開潘國盛證言可知，原告與鍾員當時尚處契約評估階段，尚未成立契約，且雙方準備要成立的契約係承攬契約，並非僱傭契約，此由①鍾員進場估價係準備承攬②先前即由劉新貴承攬分包，嗣後解約，準備由鍾員接手，顯見原告向以分包方式處理板模工程，無事後變更為僱傭之理③鍾員帶同其他幾位工人前來，未事先獲得原告同意，亦非由原告支付薪資且鍾員需負責現場不足之板模，更足認雙方係準備承攬關係。勞檢所報告略謂與鍾員關係帶工不帶料，屬僱傭關係云云與事實不符不能採用。④縱使潘國盛證稱其私下與鍾員約定先以點工方式計價屬實，亦屬私人約定，不得拘束原告。故鍾員確實非原告僱用之勞工，本件並無適用就業保險法之餘地，原處分不察而處以罰鍰，訴願決定未予糾正，均有違誤等語，並求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）依照勞工保險條例第6條規定，年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用勞工5人（包括臨時工、工讀生）以上之廠礦、交通、公用事業單位及公司、行號、新聞、文化、公益及合作事業單位之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。又依照同條例第8條第1項第1款及第2款規定，受僱於第6條第1項各款規定各業以外之員工及受僱於僱用未滿5人之第6條第1項第1款至第3款規定各業之員工，得準用本條例之規定，參加勞工保險。
（二）依照就業保險法第5條第1項規定，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，具中華民國國籍者，或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。同法第6條第1項規定，本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分。又依照同法第38條第1項規定，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。
（三）次按內政部74年7月19日台內勞字第326694號函釋：勞動契約係以勞動給付為目的，承攬契約係以勞動結果為目的；勞動契約於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事一定種類之活動，而承攬契約承攬人支付一個或數個工作之責任。
（四）本案前據被告南區勞動檢查所100年9月6日勞南檢營字第0000000000號函附職業災害報告書及被告勞工保險局審查，原告未依規定申報所僱罹災勞工鍾員加保，經查原告僱用員工未滿為5人，被告前於100年11月3日以勞局承字第00000000000號裁處書，依規定按100年8月1日應負擔之保險費金額，核處就業保險罰鍰金額計30元。惟嗣據被告南區勞動檢查所101年3月15日勞南檢營字第00000000 00 號函檢送原告派駐於『西安農路支線災修工程』工地負責人潘國盛之談話紀錄影本，案經被告勞工保險局重新審查，鍾員於100年7月29日受僱至同年8月1日罹災，爰依前開規定，將被告原核處之就業保險罰鍰予以撤銷，另以101 年7月27日勞局承字第00000000000號裁處書重新核處就業保險罰鍰計110元。
（五）依據勞工保險局查報稱，原告稱鍾員承攬原告工地之模板工程，與原告無任何僱傭關係。惟據南區勞動檢查所函送高雄市甲仙區公所「西安農路支線災修工程」之事業單位頂高營造有限公司所僱勞工鍾員從事混凝土澆置作業發生遭崩塌土石掩埋死亡職業災害檢查報告書」載略以，原告將模板組立工程以帶工不帶料方式交由鍾員施作，由於其在試作階段，故尚未約定數量及工程金額，亦未訂工程合約書。然查該工程之模板組立工作，需經原告先於施作位置進行開挖後方可施作，而擋土牆牆身高度係由原告提供之模板材料尺寸決定，且模板組立完成後亦需由原告確認其牢固性再進行混凝土澆置作業，顯見原告對該模板組立工作場所具有管理權。
（六）又依據行政法院88年判字第4082號判決書意旨，帶工不帶料之承攬合約，雖名為承攬，但發包單位對工作場所有管理權，其實質仍以勞動給付為目的，雙方應屬勞動（僱傭）契約關係。另據所陳，災害事故當天，原告工地主任及
4 名勞工（含鍾員）至該工程樁號處進行作業，且鍾員工作場所及機具材料顯係由原告提供，工作內容、範圍及進度亦由原告指定及控制，故被告南區勞動檢查所認定原告與鍾員僱傭關係已臻明確。另據潘國盛於上開談話紀錄筆錄稱，其擔任原告於該工程工地負責人，並稱鍾員為原告所僱用，薪資1日1,500元等語，此次訴訟卻主張所答薪資非針對鍾員而言，惟該筆錄係經被詢問人潘國盛親閱確認無誤始按奈指紋並簽名為憑；再查潘國盛為工地主任，乃鍾員之主管，即為代表原告行使管理權之人，依前揭勞動基準法第2條第2項規定，其地位視同雇主，故原告主張應屬無據，堪認鍾員與原告仍具有僱傭關係。
（七）按勞工保險及就業保險均為保障勞工生活而制定之強制性保險。凡符合強制投保之單位，有僱用本國勞工之事實，應依誠信原則，於所屬勞工到職當日申報參加勞工保險及就業保險，以維被保險人之權益，首揭法條規定甚明。又「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」此分別為民法第482條及第490條第1項所明定。次按「承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的的契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為兩者區別之所在。」故承攬契約尚以一定工作之完成為契約給付內容，至承攬人如何完成工作，非承攬要件，即定作人對承攬人無指揮監督之權。是以，僱傭關係存在與否，非從契約形式判斷，而應視勞動關係之內容及實質形式予以認定，如須接受雇主之指揮監督從事工作，並領取勞務之對價報酬，即具人格上及經濟上之從屬性，應認其間有僱傭關係存在。
（八）爰此，本件業據被告南區勞動檢查所認定原告與鍾員僱傭關係已臻明確，原告主訴雖仍一再強調為承攬關係且與鍾君亦非僱傭關係，自無適用就業保險法之餘地，請求撤銷原處分及訴願決定云云。惟查原告自提起訴願迄至行政訴訟並未能提供其與鍾員簽訂之承攬契約等積極相關資料，以實其說，自無足採。；另列舉最高法院99年度上字1605號、99年度上字1891號等判決，均與本件案情不同，尚不得為本案之論據。原告之見，顯係誤解法令，要難執為免罰之論據，被告所為之核定，依法並無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，業據兩造陳述在卷，並有原處分書、訴願決定書等在卷可查，堪信屬實。本件爭點為：原告與鍾員間是否成立勞動（僱傭）契約？
五、本院之判斷：
（一）按依勞動基準法第2條第1、2、3、6款規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。又按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。另參酌25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定之立法意旨，足知勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，其從屬性具4種特徵：①人格上之從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。②親自履行之必要性：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。③經濟上之從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上之從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，合先敘明。
（二）原告與鍾員間是否成立勞動契約？詳述如下：
1、經查，原告與劉新貴就系爭板模工程曾簽立承攬契約書，有合約書1份在卷可查（見本院卷15頁），其內容為約定工程名稱、工程單價以每M 2×220元計價，工程款依工程合約數量計算，每月定期請款等，顯係約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，依民法第490條之規定，屬承攬契約之性質。
2、又查，原告主張其與劉新貴解約後，其負責人鍾錦仁與鍾員曾洽談訂立系爭板模工程承攬契約事宜，然因系爭工程已先由劉新貴承攬施作，賸餘之工程進度如何及承攬金額如何尚待評估，故雙方當時並未簽訂承攬契約，僅約定由鍾員先到現場估價試作後再決定承攬金額等情，業據證人潘國盛於本院審理時證述屬實（見本院卷36頁），且潘國盛與訴外人黃志生於本院101年度勞安訴字第2號勞工安全衛生法一案審理時，亦均證稱二人洽談時，未談妥金額，談的結果係就是要鍾員到現場來施做看看，以判斷工程好作與否，再來談金額等語（見本院101年度勞安訴字第2號102年3月12日審判筆錄本院卷53頁），核與原告主張之上開情節相符，均堪採信。
3、被告雖援引證人陳俊釗於本院101年度簡字第10號勞動基準法一案審理時證述事後確有約談潘國盛、東俊賢二人製作談話紀錄之證言及以上開二人之談話紀錄，作為認定原告與鍾員於100年7月29日起簽訂僱傭契約之依據。惟查，潘國盛於本案審理時，到庭證稱：「（法官問：100年8月3日勞委會南區勞動檢查所對你作一個談話紀錄，裡面有記載鍾員是何公司所僱用、薪資為何? 你當時表示鍾員係原告公司僱用，薪資一天1,500元，實際工作二天，你是否這樣陳述？）我確實有這樣陳述，勞檢所表示如果我沒有說出一定金額就沒有辦法結案，所以我就與原告商量而講出這樣的金額」、「（法官問：你如何向原告表示？我就說沒有辦法結案，就是要講出一個薪資」、「(法官問：你是否有向原告表示你要向勞檢所表示是原告僱用？）沒有談到這個，因為勞檢所表示要講出一天薪資為何。勞檢所的人好像已經去過一、兩趟了，我就說還沒有談到價錢。我當時表示是承包還是做工沒有釐清楚，勞檢所表示要有一個數字可以結案，所以才這樣記載。」等語（見本院卷36頁），足認潘國盛事後已翻異談話紀錄報告之內容，且潘國盛於本院101年度勞安訴字第2號一案102年3月12日審理時，證稱：「辯護人問：以點工方式計酬是一開始在頂高營造有限公司就已經談好或你在工地與鍾員談的？我在工地與鍾員私下講好的」、「(檢察官問：
你剛剛表示鍾員有帶工人到系爭工地施作，這些工人的薪資是否均於施作當日給付？）無」、「鍾員帶的這些工人的薪資應由何人支付？應該是鍾員」、「（檢察官問：如何得知是鍾員支付？）因為我們是委託鍾員進場施作，其他工人是由鍾員帶來的，並非由我們直接委託，所以那些工人的薪資應該是由鍾員支付。」（見本院卷48頁），而訴外人東俊賢於接受勞委會南區勞檢所訪談製作談話紀錄時，雖表示與鍾員為同事關係，其平時工作為模板技術工，外面行情為一天
2 千元，災害發生當天共有4個人，即伊、鍾員、王國良及另一不知姓名之人，平常到工地工作都是給鍾員載到工地，我知道我和他在杉林區工作時，他的薪資是1天2,200元，我們點工的勞工薪資技術工約2千元，粗工1,700元，薪水部分鍾員未抽成等語，然其情節與潘國盛上開證詞內容互相矛盾。蓋倘原告確有僱用鍾員，而東俊賢供稱與鍾員為同事關係，則依理東俊賢等人應係亦由原告僱用，由原告支付薪資，然不僅潘國盛否認曾雇用東俊賢及其鍾員其他帶進場施工之人，亦否認應由原告公司支付渠等薪資，且綜合東俊賢供稱平常到工地都是給鍾員載到工地所述情節，及黃志生於本院101年度勞安訴字第2號一案審理時，證稱鍾員與帶來之工人即東俊賢等於7月30日僅在系爭工地現場工作1小時、7月31日僅工作2小時即離開等語（見本院卷52頁），堪認東俊賢於工地係受鍾員指揮監督，否則倘由原告僱用渠等之情形下，渠等斷無一日僅供作1、2小時之理。是以被告援引潘國盛、東俊賢之訪談紀錄，作為推斷原告與鍾員間成立勞動契約，不僅與潘國盛所證述內容不符，亦有違一般經驗法則。不足採信。
3、末查，潘國盛於101年度勞安訴字第2號一案，證稱其私下與鍾員協商先以點工方式付薪資予鍾員，然並未告知原告云云，但其同時證稱鍾員應自行給付薪資予其他伊所帶來之工人云云，內容不符一般經驗法則。蓋鍾員如係點工方式受雇，按理並無立場再鳩工至現場施工，且其他工人之薪資，亦不可能由鍾員支付，顯見潘國盛證稱與鍾員私下約定以點工方式僱用鍾員云云，無法證明屬實，不足採信。
4、綜上所述，原告與劉新貴原就系爭模板工程簽訂承攬契約，原告於與劉新貴解約後，依分包工程實務，實無另與鍾員簽訂勞動契約取代承攬契約之必要，且審酌就①人格上之從屬性而言，鍾員在原告企業組織內未有接受任何考核、訓練、懲戒或制裁之義務。就②親自履行之必要性而言，鍾員雖親自施作工程，但又鳩工使他人施作。③經濟上之從屬性：鍾員至現場之目的主要係為估價，且須支付其帶來現場施工之工人薪資，可見係為自己之承攬業務而施作，並非為該原告之目的而勞動。另就④組織上之從屬性：鍾員並未納入原告生產組織體系，此由其未經原告事先同意，即另行帶同其他工人至現場施工，又可決定渠等工人離開時間可證等情，足認鍾員雖進場施工，但欠缺提供從屬性勞動之性質，尚難謂伊與原告成立勞動契約。至於原告派駐現場之工地主任潘國盛，並無人事任用權，此亦應為鍾員所明知，否則無捨潘國盛而與原告負責人鍾錦仁洽談簽約事項之必要，且潘國盛於現場之管理，其性質應係屬於定作人對於承攬人工作之指示，尚難因原告於工地派駐工地主任，即謂凡在現場施工者，即屬原告僱傭之勞工，而無視雙方另有承攬契約或其他法律關係之存在。是以鍾員雖進場施工，但與原告間尚未成立勞動契約，原告自無依勞工保險條例為鍾員加保之義務。被告予以裁處，認事用法應屬有誤，訴願決定未予糾正，亦有可議。原告予以指摘，非無理由，應將訴願決定及原處分予以撤銷。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 8 月 1 日
書記官 葉玉芬