臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第27號
102年7月10日辯論終結原 告 許正雄訴訟代理人 鍾秀瑋律師
劉嘉裕律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 何啟功 局長訴訟代理人 李資慧
莊志強上列當事人間藥事法事件，原告不服高雄市政府中華民國102年1月10日高市府法訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為高雄市○○區○○路○○○號「超群診所」之負責醫師，因民眾檢舉原告有未依規定而親自幫病患調劑藥品之情事，經被告於民國101年7月8日晚間實施稽查，發現原告於超群診所執業藥師未在場，且於非醫療急迫之情形下，當場由原告親自為潘姓及韓姓2名病患調劑3日份口服藥品，已違反藥事法第102條第2項及同法第37條第2項之規定。經被告當場舉發並給予原告陳述意見後，被告乃依藥事法第92條第1項規定裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，原告不服，於101年8月1日申請復核，經被告以101年8月17日高市衛藥字第00000000000號函（下稱原處分）維持原裁處處分。嗣原告再依法提起訴願，又經高雄市政府於102年1月10日以高市府法訴字第00000000000號訴願決定予以駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告係合於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，符合藥事法第102條第2項之規定，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰：
１、按「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」、「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」中央法規標準法第3條、第11條分別定有明文。
２、復按「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。全民健康保險實施二年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」、「依法令之行為，不予處罰。」藥事法第102條、行政罰法第
11 條第1項分別定有明文。
３、查藥事法第102條第2項所謂「醫療急迫情形」，同法施行細則第50條規定：「本法第一百零二條第二項所稱醫療急迫 情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」，將所謂醫療急迫情形，增加「需立即使用藥品之情形」要件。惟查，醫療急迫情形之病情多樣且多變，有需病患於短時間內多次服用藥物，或需持續性給予病患藥品。於醫療實務上，係類似於生命危急、急救或急症等態樣，可類推「全民健康保險緊急傷病自墊醫療費用核退辦法」（下稱自墊醫療費用核退辦法）第3條所定情形，俾符合醫療實務並使之符合「法律明確性」原則，此有中華民國醫師公會全國聯合會97年5月9日全醫聯字第0000000000號函供參。再查，中央健康保險局（下稱健保局）86年06月03日健保醫字第00000000號函釋略以：
「自本(八十六)年五月份(費用年月)起，於醫藥分業實施地區，符合『全民健保第四十三條及自墊醫療費用核退辦法第三條所定緊急傷病』之患者自行調劑（即處方調劑方式代碼為6）之案件，案件分類改以申報「其他專案」，請即轉知貴轄區特約醫療院所辦理，請查照。」顯見於醫療實務上，若病患情形有自墊醫療費用核退辦法第3條之緊急傷病情形，實際上即已符合藥事法第102條第2項所謂「醫療急迫情形」，灼然甚明。本案，該二位病患經原告診斷後，係分別罹患急性扁桃腺炎、流行性感冒與全身酸痛，並均有體溫突發性不穩定，分別高達攝氏39.1度及
39.2度，符合自墊醫療費用核退辦法第3條第5款所定之突發性體溫不穩定之緊急傷病情況，自屬醫療急迫情形，故原告於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，乃符合藥事法第102條第2項之規定。藥事法施行細則第50條增加藥事法所無「需立即使用藥品之情形」要件，違反法律保留原則；又未考慮醫療實務，僅限於立即使用藥品之情形，違反法律明確性原則；亦與藥事法第102條於醫療急迫情形賦予醫師自行調劑藥品保護病患生命、身體健康之立法目的，有所扞格，違反法律優位原則。故藥事法施行細則第50條牴觸藥事法第102條之規定，應屬無效，先予敘明。
４、原告於101年7月8日星期日晚間19時，因兩位病患求診於原告開設之超群診所，經原告診斷，該二人分別罹患急性扁桃腺炎、流行性感冒與全身酸痛，均有體溫突發性不穩定，分別高達攝氏39.1度及39.2度，屬於自墊醫療費用核退辦法第三條之「緊急傷病」，並為行政院衛生署（下稱衛生署）84年6月28日衛署健保字第00000000號函所稱「需立即給予患者緊急適當之處理，以拯救其生命、縮其病程，保留其肢體或維持其功能者」之「急診」情形。需「立即」給予患者緊急適當處理之急診情形，即謂該病患傷病之病情緊急，需馬上、立即給予治療，情形當屬急迫，而為藥事法第102條第2項之「醫療急迫情形」，該二人之病情屬於核屬藥事法第102條第2項之「醫療急迫情形」，殆無疑義。至訴願決定僅空言謂衛生署前開函釋係指急診醫療對象，與本案所屬醫療急迫情形不合云云，並未論述兩者之差別，似僅憑「名稱」之不同即認定前開函釋所舉情形，並非「醫療急迫情形」，殊不足採。
５、綜上，原告係於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，符合藥事法第102條第2項之規定，屬於依法令之行為，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰。
（二）退步言，縱認藥事法施行細則第50條合法。原告調劑藥品後，立即使用藥品，亦符合藥事法第102條及同法施行細則第50條之規定，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰：
１、「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政規則包括下列各款之規定︰二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」行政程序法第4條、第159條第2項第2款。
２、「本法第一百零二條第二項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」藥事法施行細則第50條定有明文。
３、退步言，縱認為藥事法施行細則第50條規定合法。惟查，此規定僅謂「醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況」，並未限制醫師需「當場施與針劑或口服藥劑」。亦即，醫師基於病患之病情，為達治療病患，保護病患之健康及用藥之安全性，除立即給與病患使用之該次藥品外，並未限制醫師給與病患「非當場」使用之藥品。健保局86年1月23日健保醫字第00000000號函釋略以：
「所謂『立即使用藥品』係指醫師於急迫醫療處置外，當場施與針劑或口服藥劑」，屬於行政程序法第159條第2項第2款「協助下級機關或屬官統一解釋法令」之行政規則。惟其增加施行細則第50條所無之限制，違反法律保留原則甚明，應屬無效。
４、查原告於親自調劑藥品後，立即給予病患使用藥品，為達治療病患及治療持續性，並為保障病患健康及醫療資源之維護，調劑3日份藥劑給予病患，符合藥事法第102條第2項、施行細則第50條之規定。
５、綜上，原告係於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，並已立即使用藥品，符合藥事法藥事法第102條第2項、施行細則第50條之規定，屬於依法令之行為，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰。
（三）退萬步言，縱認健保醫字第00000000號函並無違法律保留原則，然於醫療急迫情形，醫師調劑權例外不受限縮，自得調劑3日份藥品讓病患返家服用：
１、於醫療急迫之情形，醫師得親自為病患調劑，當場施與針劑或口服藥劑，殆屬無疑。惟醫師得否讓病患將藥品攜帶返家服用，涉及醫藥分業之立法目的，其主要目的乃係尊重病患選擇調劑處所及就醫用藥權益，而限縮醫師之調劑權，然在醫療急迫之情形下，醫師既然得親自為病患調劑，此時應以病患生命身體之最大利益為優先考量，並應考慮其治療過程有其持續性及不可分割性，因此醫師對病患當場施與針劑或口服藥劑後，自有權調劑3日份藥品讓病患返家服用，上開情形與病患未當場施與針劑或口服藥劑，醫師即自行調劑，自有甚大區別，不可不辨。詳言之，在醫療急迫情況下，基於緊急性與醫師專業性，此時醫師調劑權例外不受限縮，於病患當場施與針劑或口服藥劑後，得開立3日份藥品讓病患返家服用，方符合維護病人生命、身體最大利益之目的。
２、查原告於病患有醫療急迫情形時，醫師調劑權例外不受限縮，為達治療病患及治療持續性，醫師得親自調劑藥品，當場給予病患使用藥品，並開立3日份藥品讓病患返家服用，符合藥事法第102條第2項、施行細則第50條、健保醫字第00000000號函之規定。
（四）又查被告於答辯狀所列附件一及附件二：即衛生署86年7月30日衛署藥字第00000000號函釋與97年12月22日衛署藥字第0000000000號函釋，經由衛生署衛生法規資料檢索系統查詢，上開兩號函釋均不存在，是否仍得援用之，實有疑義。退步言之，縱認前開兩號函釋得以援用，惟97年12月22日衛署藥字第0000000000號函釋已逾越藥師法第102條及其施行細則第50條，侵害醫師之醫療裁量權，實屬違法。次按「法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條載有明文，故法官於審判案件時，固可引用各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。」有司法院大法官解釋第137號、第216號解釋可參。故行政機關發布之行政規則，僅能拘束該訂定機關及其下級機關，法院於審判案 件時，並不受其拘束。
（五）再查，藥事法第102條及同法施行細則第50條規定，醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。而所謂醫療急迫情形之解釋，查衛署藥字第0000000000號函釋：「依藥事法第102條規定，醫師調劑限於公告之偏遠地區或醫療急迫情形，同法施行細則第50條規定醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況」、「案內門診手術後病患需服用藥品，倘為醫師於病患術後所處置需立即於醫療機構內使用，即屬醫療急迫情形，醫師自可於醫療機構內直接投藥於病患。如係交付病患返家服用，已非機構內為急迫醫療處置情形，則該診所應將處方交予患者至社區藥局調劑，或診所應聘請藥事人員親自調劑交付藥品。」、「至基於保障民眾就醫用藥權益，考量倘病患醫療急迫情形下驟然服藥恐致生危險，則應令病患留院觀察適時立即給藥，以維護病患安全」。本號函釋逕自擴張解釋為以「是否將藥品交付病患返家服用」作為醫療急迫情形之認定，逾越藥事法第102條及其施行細則第50條之規定，增加法律所無之要件，侵害醫師基於醫療專業認定醫療急迫情形之醫師裁量權，顯不可採。再者，上開函釋稱「應令病患留院觀察適時立即給藥」之部分，係僅以「醫院」處理就醫病人為考量，因醫院24小時均有藥師值班，相關函釋卻未曾考量基層診所病人就醫後，於醫療上用藥急迫之處理模式，故於本案即無參考之必要。
（六）全民健康保險實施2年後，藥事法第102條第2項限縮醫師調劑之範圍，必須經公告無藥事人員執業之偏遠地區，或醫療急迫情形下，始於治療病人之目的範圍內，有調劑權。限縮醫師調劑權之目的在於貫徹醫藥分業之政策，使醫師於醫療，藥師於藥事，藉此提升醫療服務品質，保障民眾「知藥」與「選擇調劑處所」的權利，使病患得由醫師交付的處方箋中得知所用藥品，並由健保特約藥局提供專業用藥諮詢，且病患得自由選擇調劑處所。惟在醫療急迫情形下，依藥事法施行細則第50條規定，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況，然對於如何認定病患處於醫療急迫情形，基於維護病患生命、身體最大利益之目的，應尊重醫師在臨床上之醫療專業判斷餘地，依個案判斷病患之病情是否屬於醫療急迫情形，客觀上輔以自墊醫療費用核退辦法第3條所定情形，並非如前開函釋所稱「如係交付病患返家服用，已非機構內為急迫醫療處置情形」云云。蓋醫師治療病患，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行，醫師對於有醫療急迫情形之病患，應考量者係「病患之醫療急迫情形是否解除」，基於治療過程與投藥有其持續性及不可分割性，除立即使用藥品以外，倘依醫師之專業判斷認為無法立即解除醫療急迫情形，自有權調劑藥品予病患返家服用，以解除病患醫療急迫情形，始能維護病患生命、身體之最大利益。如僅以「立即使用藥品」或「交付藥品予病患返家服用」兩種情況，作為判斷病患是否屬於醫療急迫情形，實屬武斷，該函釋豈非係置病患生命、身體之利益於不顧，罔顧病患之權益，遑論提升醫療服務品質，有違醫藥分業之目的。
（七）在非偏遠地區及無醫療急迫情形下，基於尊重病患選擇調劑處所及就醫用藥權益，醫師之調劑權受到限制，洵屬有據。然醫師依其專業判斷病患有醫療急迫情形時，醫師既然得親自為病患調劑，此時應以病患生命、身體之最大利益為優先，並應考量「病患之醫療急迫情形是否解除」。詳言之，在醫療急迫情況下，基於緊急性與醫師專業性，此時醫師之調劑權應回歸醫師專業，例外不受限縮，且基於治療過程有其持續性及不可分割性，因此醫師對病患當場施與針劑或口服藥劑後，自有權依全民健康保險醫療辦法規定調劑藥品讓病患返家服用，以解除病患之醫療急迫情形，上開情形與醫師未對有醫療急迫情形之病患當場施與針劑或口服藥劑，而直接自行調劑，有甚大差異，實有區分之必要。故衛署藥字第0000000000號函釋逕以「是否將藥品交付病患返家服用」作為醫療急迫情形之認定，逾越藥事法第102條及其施行細則第50條之規定，增加法律所無之要件，侵害醫師專業判斷範圍，於法自有未合。
（八）又全民健康保險醫療辦法於101年11月6日以衛生署衛署健保字第0000000000號令修正發布全文28條；並自102年1月1日施行，但第6、7、10、24條條文自發布日施行。惟本案事實發生於000年0月0日，故應適用98年4月22日所公布之全民健康保險醫療辦法，先予敘明。次按，98年4月22日所公布之全民健康保險醫療辦法第35條規定：「本保險處方用藥，每次以不超過三日份用量為原則，外用藥一次得給予五日份用量；偏遠地區，得視病情需要，給予最高七日份用量；對於慢性病人，按病情需要，一次得給予三十日以內之用藥量。」、第11條規定：「保險醫事服務機構於提供門診、急診或住院之診療服務或補驗保險憑證時，應於保險憑證登錄就醫紀錄及可累計就醫序號之就醫類別一次後發還。前項診療服務屬同一療程者，應僅登錄可累計就醫序號之就醫類別一次，如為同一醫師併行其他診治，亦不得再重複登錄。」查本案兩位病患至原告診所求診時，係星期日晚間七時許，此時夜間多數健保特約藥局均未營業或已打烊，再查被告機關與健保局皆有登錄醫院、診所之營業時間，健保特約藥局之營業時間卻無登錄，病人於假日或晚間持處方箋找無健保特約藥局調劑，亦無從得知附近藥局是否仍有營業，究竟係屬於公告之偏遠地區或醫療急迫情形，亦有爭議之空間。惟此時兩位病患已處於醫療急迫情形，除立即給予針劑之外，醫師基於醫療義務盡力維護病患之生命、身體利益，考量病患之醫療急迫情形無法一時解除，又可能無法於星期日夜間就近至健保特約藥局取藥，故於醫療急迫情形下，醫師調劑權不受醫藥分業之限制，因醫師對於有醫療急迫情形之病患，應考量者係「病患之醫療急迫情形是否解除」，故得親自為藥品之調劑，並依98年4月22日公布之全民健康保險醫療辦法第35條規定，開立3日份之藥品供病患返家服用，始完備其醫療義務。況查，依同法第11條第1項規定，在醫療急迫情形，醫師已給予病患立即使用藥品，因與處方箋非屬同一療程，則醫師不得再開立處方箋予病患至特約藥局領取藥品，病患須再次至診所掛號登錄健保卡就醫紀錄，始能取得處方箋至特約藥局領藥。
（九）綜上，若醫師僅係遵循衛署藥字第0000000000號函釋以「是否將藥品交付病患返家服用」作為醫療急迫情形之認定，則本案之原告醫師已不得再開立處方箋予病患，病患須重新掛號，不僅致病患於不便且亦拖延其就診時間，縱使病患持有處方箋卻因多數健保特約藥局未開業或已打烊而無法選擇調劑處所領取藥品，惟實際上病患仍處於醫療急迫情形，除施打針劑外，若無持續服用藥品，以致病情可能於夜間發生惡化，有害病患之生命、身體利益。足證衛署藥字第0000000000號函釋對於醫療急迫情形之認定，除增加藥事法及其施行細則所無之要件外，更有違以病人為本之立法目的。從而，原告親自調劑藥品，符合藥事法第
102 條第2項之規定，乃依法令之行為，應不予處罰。被告以違反法律保留原則之規則，作為裁罰原告之基準，顯不合法等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按「藥品之調劑…應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」「違反…第37條第2項…規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」分別為藥事法第37條第2項、第92條第1項、第102條及同法施行細則第50條所明文規定。
（二）次按衛生署86年7月30日衛署藥字第00000000號函釋略以：「…（一）…，在非醫療急迫情形下，醫師親自調劑藥品：依違反藥事法第102條規定，應以違反同法第37條處理，依同法第92條規定處罰。」、97年12月22日衛署藥字第0000000000號函釋略以：「……二、依藥事法第102條規定，醫師調劑限於公告之偏遠地區或醫療急迫情形，同法施行細則第50條則規定醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。三、……病患需服用藥品，倘為醫師於病患術後所處置需立即於醫療機構內使用，即屬醫療急迫情形，醫師自可於醫療機構內直接投藥於病患。……交付病患返家服務服用，已非機構內為急迫醫療處置情形，則該診所應將處方交予患者至社區藥局調劑，或診所應聘請藥事人員親自調劑交付藥品。四、至基於保障民眾就醫用藥權益，考量倘病患醫療急迫情形下驟然服藥恐致生危險，則應令病患留院觀察適時立即給藥，以維護病患安全。」；及健保局86年1月23 日健保醫字第00000000號函釋略以：「…有關醫療急迫情形疑義…依據藥事法施行細則第50條之解釋，藥事法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。所稱『立即使用藥品』係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑。…」，合先敘明。
（三）本案原告起訴主張略以：１、醫師基於病患之病情，除可立即給予施藥外，藥事法並未限制醫師不能交付「非當場」使用之藥物，因此醫師對病患施予針劑或口服藥物後，自有權再調劑三日份藥品讓病患返家服用。該2位病患經原告診斷為「急性扁桃腺炎」及「流行性感冒」，並均有體溫突發性不穩定，原告係於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，符合健保局86年6月3日健保醫字第00000000號函申報作業規範及藥事法第102條第2項之規定，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰。２、藥事法施行細則第50條增加藥事法所無「須立即使用藥品之情況」要件，違反法律保留、法律明確性及法律優越等原則，故藥事法施行細則第50條牴觸藥事法第102條之規定，應屬無效。又健保局函釋屬於行政程序法之行政規則，其增加藥事法施行細則第50條所無之限制，亦屬無效云云。
（四）查藥事法於82年間修正公布，限縮醫師調劑之範圍，係在於貫徹醫藥分業之政策，使醫師於醫療，藥師於藥事，分工合作，服務病人。醫師於藥事法第102條規定之限縮範圍內，得為藥品之調劑，包括交付藥劑，乃當然之理，在此範圍外，醫師自不得為藥品之調劑，惟調劑之定義如何？藥事法尚無明文可據，然而調劑本屬藥事專業用語，法律既未特別界定其概念範圍，得依藥事專業確定之。中央主管機關為執行藥事法關於藥品調劑之管理規定，依藥事法第37條第1項訂定「藥品優良調劑作業準則」，該準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」因此，醫師如受藥事法第102條之限制，未經藥師調劑，逕將藥品交付診治病人，違反藥事法調劑權限縮規定，依前揭函釋，即屬違反藥事法第37條第2項規定，應依同法第92條規定處罰，此有最高行政法院94年度判字第971號判決足資參照。
（五）次查衛生署掌理全國衛生行政事務，負責掌理醫事法令之研擬、解釋及督導執行，具有掌理事項相關法律及法規命令條文之解釋權。另按健保局為該署之下級機關，負責掌理包括全民健康保險業務之管理等事項，自該局設立後，依該局組織法規定屬該局掌理事項之相關法律及法規命令條文乃以該局為有權解釋機關。中央衛生主管機關為執行藥事法之必要，依該法授權所訂定施行細則，符合法律保留與法律明確性原則，並未逾越母法授權範圍，自與法律優越原則無涉。另衛生署與健保局本於對法律之確信，作成解釋性函令，此乃其職權之行使，就藥事法及全民健保法令為細節性或技術性之規定，亦未逾越母法之限度及目的，自得予以援用，核屬合於法律規範目的之解釋，且與社會通念相當，自無牴觸母法之虞，故原告主張本局援引之解釋函令違反法理原則，殊無可取。
（六）另查原告對無藥師在場調劑藥品，且未依規定釋出處方箋，卻自行調劑藥品之事實並不爭執，惟主張本案潘姓及韓姓該2位病患為醫療急迫情形，屬醫師可自行調劑藥品之範疇，故親自調劑藥品及給藥，而開給3日份藥品係考量患者後續用藥之方便及安全性，且有助於病患病情穩定云云。惟按全民健康保險實施2年後，須限於有醫療急迫情形，醫師始得親自調劑藥品，而所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況，又所稱立即使用藥品係指醫師於急迫醫療處置時，須當場施與針劑或口服藥劑為限，此觀諸藥事法第102條第2項及其施行細則第50條之規定、健保局86年1月23日健保醫字第00000000號函釋、及衛生署97年12月22日衛署藥字第0000000000號函釋自明。本案是否為「醫療急迫情況」屬醫師專業判斷餘地，本局尊重該專業判斷，然本案原告除給予該2位患者（病況分別為流行性感冒、急性支氣管炎及急性扁桃腺炎、急性支氣管炎、口內炎）立即針劑處方外，另外也調劑3日份口服藥品供患者帶回居家服用，此調劑之3日份藥品尚與醫療機構內「立即使用藥品」之情況有違，原告仍執陳詞，堅稱全程皆屬醫療急迫作為所必要，符合健保局86年6月3日健保醫字第00000000號函申報作業規範及藥事法第102條第2項之規定，但原告健保申報調劑費卻以藥師調劑名義申報，而非以醫師緊急醫療急迫情形申報，前後主張、認事用法自相矛盾，此有健保局101年10月4日健保高字第000000000號查覆函可稽，顯然原告明知後續3日份藥品非屬急迫情形調劑範疇，為避免日後遭健保局核刪，而以欠缺事實方式申報，其欲蓋彌彰之心昭然若揭，所辯之詞實不足採，被告以違反藥事法第
37 條規定，依同法第92條規定裁處罰鍰，並無不當。
（七）末查，藥事法之規範在於促進醫藥事業之健全發展，合理分配醫藥資源，提高醫療服務品質，保障病人權益，增進國民健康，維持社會秩序，故立法者於訂定藥事法時即已將相關私益與公益列入衡酌，方以法律規範限縮醫師調劑權，原告錯誤認知致違反藥事法第102條第2項及同法第37條第2項規定，被告依同法第92條第1項規定僅處最低罰鍰3萬元整，業已兼顧法、理、情及行政目的之達成，簡言之，原處分並無違法不當或違反比例原則之處，原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有被告機關101年7月16日高市衛藥字第00000000000號裁處書、原處分、高雄市政府102年1月10日以高市府法訴字第00000000000號訴願決定、本案稽查時所拍攝之藥品及藥單照片共5幀（本院卷第64-66頁）及2位病患之藥品清單（本院卷第67頁）等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點厥為：本案原告為診所之負責醫師，其親自幫病患調劑藥品，是否屬於藥事法第102條第2項所定「醫療急迫情形」？原告之行為是否違反藥事法第102條第2項及同法第37條第2項之規定？被告依藥事法第92條第1項規定裁處原告3萬元罰鍰，是否適法。
五、經查，原告為高雄市○○區○○路○○○號「超群診所」之負責醫師，於101年7月8日晚間在其診所內，明知該診所之執業藥師並未在場，惟未依規定釋出處方箋，卻親自為潘姓及韓姓2名病患調劑3日份口服藥品，而經被告當場稽查發現等情，為原告所不爭執。雖原告主張：原告係合於醫療急迫情形，以診療為目的，親自為藥品之調劑，符合藥事法第102條第2項之規定，且原告調劑藥品後，隨即立即使用藥品，而開給3日份藥品係考量病患後續用藥之方便及安全性，且有助於病患病情穩定，故符合藥事法第102條及同法施行細則第50條之規定，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰云云。惟按：
（一）藥事法第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」查被告機關以101年7月16日高市衛藥字第00000000000號裁處書處以原告3萬元罰鍰，原告於同年8月1日以書面向被告機關申請復核，被告機關重新審核後以同年8月17日高市衛藥字第00000000000號函維持原處分。原告雖對該復核函及裁處書同表不服，而提起訴願，惟依前揭規定所述，本案應以被告101年8月17日高市衛藥字第00000000000號函為原處分，合先敘明。
（二）次按藥事法第37條第2項規定：「藥品之調劑…應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。」同法第92條第1項規定：「違反…第37條第2項…規定者，處新臺幣
3 萬元以上15萬元以下罰鍰。」、同法第102條規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」又藥事法施行細則第50條規定：「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」次按「藥事法於82年間修正公布，限縮醫師調劑之範圍，在於貫徹醫藥分業之政策，使醫師於醫療，藥師於藥事，分工合作，服務病人。在此之前，除藥物藥商管理法設有醫師調劑之規定外，醫師法另設有醫師交付藥劑之規定，行政院衛生署86年9月22日衛署藥字第00000000號函，且將醫師交付藥劑之規定，認係當時立法賦予醫師調劑權之依據。醫師交付藥劑之規定，迄醫師法91年1月16日修正公布時，僅作文字修正，仍於第14條規定…然而交付藥劑，依上述說明，係調劑行為中之一階段，不能等同於調劑。藥事法於醫師之調劑權，既已有明示規定（102條），自不必猶執醫師法第14條關於醫師交付藥劑之規定，解為醫師調劑權之根據，認為醫師有無限制之調劑權，致與藥事法規定相違反，生醫事法體系矛盾之結論，並阻礙醫藥分業政策之推行。行政院衛生署同上函中，亦認藥事法於82年間修正公布後，醫師調劑權應依藥事法第102條規定限縮。」最高行政法院94年度判字第971號判決意旨亦足資參照。
（三）又全民健康保險實施2年後，須限於有醫療急迫情形，醫師始得親自調劑藥品。而所「謂醫療急迫情形」，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況，此觀諸上開藥事法第102條第2項及其施行細則第50條規定自明。原告主張藥事法施行細則第50條增加藥事法所無「需立即使用藥品之情形」要件，違反法律保留原則；又未考慮醫療實務，僅限於立即使用藥品之情形，違反法律明確性原則，亦與藥事法第102條於醫療急迫情形賦予醫師自行調劑藥品保護病患生命、身體健康之立法目的，有所扞格，違反法律優位原則云云，洵屬無據。另據健保局86年1月23日健保醫字第00000000號函釋略以：「…有關醫療急迫情形疑義…依據藥事法施行細則第50條之解釋，藥事法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。所稱『立即使用藥品』係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑。…」故醫師於急迫醫療之處置時，自應以當場施與針劑或口服藥劑為限。經核上開健保局86年1月23日健保醫字第00000000號之函釋，係健保局本於其權責所為釋示，並未逾越法律規定，且該函釋內容與藥事法第102條第2項及其施行細則第50條之規定意旨相符，本院自得援為判決之依據。原告又主張：上開健保局函釋增加藥事法施行細則第50條所無之限制，違反法律保留原則，亦屬無效云云，亦不可採。
（四）此外，就藥事法第102條及其施行細則第50條關於醫療急迫情形應如何認定等情，業經本院向衛生署函詢後，亦據該署食品藥物管理局函覆稱：藥事法施行細則第50條所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情形，而所稱「立即使用藥品」，係指醫師於急迫醫療處置時，「當場」施以針劑或口服藥劑。‧‧‧倘係交由病人攜回使用之藥品，已非醫療機構內所為急迫醫療處置之情形‧‧‧等語，此有衛生署食品藥物管理局102年6月19日FDA藥字第0000000000號函在卷可資參憑（本院卷第73頁）。本院認食品藥物管理局此一函釋內容，係該局本於其為藥物權責機關所為之釋示，並未逾越藥事法第102條及其施行細則第50條之規定，且該函釋內容亦與上開法律規定之意旨相符，本院自得援為本件判決之依據。而本案情形，經被告當場稽查發現，原告於101年7月8日晚間在診治該2名病患後，親自幫病患調劑各3日份之口服藥品，並交由該2名病患攜回之事實，已如上述，並有本案稽查時被告所拍攝之藥品及藥單照片共5幀（本院卷第64-66頁）及該2位病患之藥品清單（本院卷第67頁）等影本附卷可稽，足證原告並非於診療之「當場」施以針劑或口服藥劑，而係調劑後交由病人攜回使用之藥品，實不符前開藥事法第102條及其施行細則第50條規定所謂「醫療急迫情形」之事實，洵堪認定。原告主張：醫療急迫情形之病情多樣且多變，有需病患於短時間內多次服用藥物，或需持續性給予病患藥品，於醫療實務上，係類似於生命危急、急救或急症等態樣，可類推自墊醫療費用核退辦法第3條所定情形，俾符合醫療實務；而本案該2名病患經原告診斷後，係分別罹患急性扁桃腺炎、流行性感冒與全身酸痛，並均有體溫突發性不穩定，分別高達攝氏
39.1度及39.2度，自均符合自墊醫療費用核退辦法第3條第5款所定之「突發性體溫不穩定」之緊急傷病情況，自屬醫療急迫情形，故原告以診療為目的，親自為藥品之調劑，乃符合藥事法第102條第2項之規定云云，係屬自行擴大法律之解釋，實無可採。又「醫療急迫情形」，既係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情形，而所稱「立即使用藥品」，又係指醫師於急迫醫療處置時，「當場」施以針劑或口服藥劑，倘係交由病人攜回使用之藥品，已非醫療機構內所為急迫醫療處置之情形，如前所述，則原告又主張：醫師基於病患之病情，為達治療病患，保護病患之健康及用藥之安全性，除立即給與病患使用之該次藥品外，並未限制醫師給與病患「非當場」使用之藥品，因此認上開健保局86年1月23日健保醫字第00000000號函釋及衛生署食品藥物管理局102年6月19日FDA藥字第0000000000號函釋，均乃增加藥事法施行細則第50條規定所無之限制，違反法律保留原則云云，亦洵無可採。
（五）末查，因醫藥分業政策之實施，藥事法第102條第2項已限縮醫師之調劑權，況依藥師法第15條第1項第2款規定，藥品調劑乃屬藥師之業務，此亦有上開最高行政法院94年度判字第971號判決足資參照。查原告所任負責醫師之超群診所，雖依法有聘用合格之藥師，惟本案被告機關派員至該診所稽查時，其聘用之藥師並未在現場，而係由原告自行調劑藥品，並開給該2名病患各3日份藥品，如上所述。
而該等藥品雖係原告考量病患後續用藥之方便性及安全性，而可認有助於病患之病情穩定。惟該等藥品之調劑與醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須「當場」施與針劑或口服藥劑之情形不同。故原告主張其上開醫師調劑權應不受醫藥分業之限制，故得親自為藥品之調劑，並依98年4月22日公布之全民健康保險醫療辦法第35條規定，開立3日份之藥品供病患返家服用，始完備其醫療義務云云，實難採認。又原告雖又主張：本案2名病患至原告診所求診時，係星期日晚間7時許，此時夜間多數健保特約藥局均未營業或已打烊，則病人於假日或晚間持處方箋找無健保特約藥局調劑，亦無從得知附近藥局是否仍有營業，故究竟是否係屬於公告之偏遠地區或醫療急迫情形，亦有爭議之空間云云。惟查，該2名病患之住居所及原告診所均位處於繁榮熱鬧之高雄市鳳山區，該轄區內健保藥特約局林立，且被告稽查當時僅為晚間7時許，係屬華燈初上之夜間甫始，則高雄市鳳山區當然非屬衛生署公告之偏遠地區，且衡之常情，多數健保特約藥局均尚在營業，從而，原告上開主張，亦不足憑採。
（六）從而，本案原告違規情節事證明確，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列。又原告雖聲請本院向中華民國醫師公會全國聯合會函詢，就藥事法第102條及其施行細則第50條關於醫療急迫情形應如何認定、本案兩位病患當時是否符合醫療急迫情形及在醫療急迫情形下醫師之調劑權限程度等事項；及又聲請本院向健保局高屏業務組函詢原告以藥師名義申請健保給付純為行政疏失，且原告已在發現後主動發函予健保局請求更正等事項，均屬核無必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 楊富強
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 7 月 22 日
書記官 劉法萱