臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第71號
103年5月19日辯論終結原 告 賴慶鴻訴訟代理人 李慶榮律師訴訟代理人 孫守濂律師訴訟代理人 涂榮廷律師共同複代理人 陳柏中律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 何啟功訴訟代理人 劉錦燕訴訟代理人 巫靜宜訴訟代理人 陳佳惠上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國102年3月21日高市府法訴字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係高雄市元和雅醫美整型診所（下稱系爭診所）之負責醫師，民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）於101年11月12日製播（同年月13日14時許重播）之八點檔帶狀節目「風水世家」（下稱系爭節目）內容中揭示系爭診所之名稱，再透過登錄於系爭診所執業之鍾金源醫師與系爭節目演員之對話台詞中，明顯表達涉及醫療美容等醫療專業用語，以宣傳其醫療業務之報導，並於101 年11月15日診所網站登載系爭節目之漏網幕後花絮大進擊。嗣被告於同年月14日派員至系爭診所稽查，並向民視公司調閱系爭節目光碟、拍攝地點及系爭診所連絡人資訊等資料，復通知原告於101 年11月20日陳述意見在案。案經被告審酌全案調查事實證據及陳述意見後，核認系爭診所未報經被告機關核准，有以節目廣告化之不正當方法宣傳其醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，違反醫療法第85條第2 項及第86條第1 項第7 款規定之事實明確，而原告為系爭診所之負責醫師，爰依同法第103 條第1 項第1 款及第115 條規定，以101 年12月5 日高市衛醫字第00000000000 號行政處分（下稱原處分）裁處原告新台幣（下同）25萬元。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，爰提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告於100 年2 月8 日與盟鑫國際股份有限公司（下稱盟鑫公司）簽訂全職負責醫師約聘書，約定盟鑫公司聘用原告為元和雅醫美整型集團之負責醫師，工作內容為提供醫師執照、專科醫師執照及有關證照向主關機關申請開業執照及報備等手續，併負責整形醫美中心之業務，而業務範圍則指看診與進行手術，並不包含人事、診所行銷與業務發展。系爭診所之管理與行銷業務係由盟鑫公司經營管理，該公司復委託映華國際股份有限公司租借同一網路平台由台北市、高雄市及台南市之元和雅整形診所共同使用。故盟鑫、映華公司等如何與民視公司協商如何於播出之風水世家內安排醫療美容之相關劇情及在何處拍攝，均非原告所得知悉。原告事後得知系爭節目以2 秒之時間播出系爭診所外觀，但內景之拍攝地點皆在台北市之元和雅整形診所，而系爭診所之外觀街景，係不特定人皆可攝取之畫面，民視為何及何時選擇拍攝系爭診所外觀，非原告所得知悉及置喙，是以縱認系爭節目之相關醫美劇情，構成醫療法第9 條規定之廣告要件，惟原告並非拍攝醫療廣告之行為人，且系爭節目之拍攝行為發生地、戲劇場景、多次露出之診所皆位於臺北市，被告顯非醫療法第85條第2 項規定之所在地直轄市主管機關，被告以此認定系爭診所應負全責，顯有失公允。
（二）又原處分以系爭診所與其他二家元和雅醫美診所委託映華公司租借同一網路平台供平日行銷之用，即認定系爭診所對此一共同使用之網路平台所有刊載內容，均有事先審核權，實屬誤解。蓋原告對於系爭診所所使用之網路平台刊登內容並無審核權，而係由上開二家公司處理，且果若原告有審核權（實則沒有），則又如何有權限審核其他二家元和雅醫美整所於同一網路平台之刊登內容？原告對於被告先以每日播出之系爭節目，須系爭診所同意製播之廣告論處，再以該平台之廣告利益擴及系爭診所，而認定系爭診所須為非其所為之行為負責之說法，深感不服。
（三）被告另認定參與系爭節目演出之鍾金源醫師，其執業地點登記為系爭診所，故系爭診所應對系爭節目播出為廣告行為一事負責，惟鍾醫師該日因支援臺北市之元和雅整形外科醫療業務，始於當日出現在上開診所，至於其為何客串參與戲劇演出，實屬其私人行為，且非執行醫療業務，實非系爭診所所得過問，被告因而認定系爭診所需負全責，顯對系爭診所應負之義務及責任，有無限上綱擴張解釋之嫌。
（四）另原處分載有系爭診所蔡姓店經理（為葉姓之誤）甫因違反醫療法第84條規定，經被告裁處罰鍰在案，又以系爭診所於系爭節目進行不當之醫療廣告而對原告處以最高罰鍰25萬元。然「按醫療法第84條規定，非醫療機構，不得為醫療廣告，乃任何人均應遵守之強制規定；且並未以刊播醫療廣告須以銷售或提供醫事診療行為或服務為目的作為要件。故醫療廣告行為人是否有實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等，均不影響廣告性質之認定。」，有臺北高等行政法院100 年簡再字第125 號意旨可參。被告引用上述法條對行為人葉淑娟裁罰，顯見認定該行為人之身分非醫療機構，既非醫療機構且為自然人個人行為，何以認定系爭診所應連帶負責，斷定系爭診所「屢次藉聳動手法進行廣告宣傳」，對系爭診所處以法定最高額25萬元罰鍰，顯無理由。若然如此，則日後任一不特定人自行製作影片上傳網路，只要提及「元和雅」等字句，則系爭診所動輒得咎均得連坐處罰，可見原處分顯有違誤，應予撤銷等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）本案系爭節目播出關於宣傳系爭診所醫療業務片段長達5分鐘以上，且多次出現系爭診所名稱之畫面，民視公司播送系爭節目，違反廣播電視法第34條規定，業經國家通訊傳播委員會以101年12月27日通傳內容字第000000000000號裁處書裁罰在案，顯見系爭診所以廣告節目化型式為置入性行銷之違規事實，洵堪認定。
（二）依民視公司101 年11月19日民視企總字第000000000 號函附之系爭節目光碟及說明可知，系爭節目拍攝地點分別為高雄市「元和雅醫美整形診所」之外景及台北市元和雅整型外科診所，外觀標有系爭診所名稱之畫面，巧妙安排與系爭節目緊密播出，又系爭節目甫於101 年11月12日晚間
8 至10點播出，系爭診所與台北市及台南市等三家同名診所共用網站之「最新消息」頁面，旋於101 年11月13日刊出「風水世家漏網幕後花絮大目擊」，再次將系爭節目已播出及未播出之畫面以較長時間留存上開網頁上，若非經系爭診所同意播出，並對播出內容充分掌控知悉，何能如此緊密無暇地以置入性廣告達宣傳其醫療業務之效果，本案就違法性客觀事實及具體事證，以論理與經驗法則加以判斷分析，廣告利益歸屬系爭診所等三家診所，被告以系爭診所為本案廣告實際刊播行為人之一論處，於法並無違誤。另本案涉及台北市及台南市元和雅診所部分，原處分機關業以101 年11月15日高市衛醫字第00000000000 號函請台北市及台南市衛生主管機關酌處在案。又原告及參與演出之鍾醫師委託丁肇茨女士於101 年11月14日及11月20日向被告陳述表示，對系爭節目拍攝完全不知情，演出內容是依據民視公司提供之劇本，而系爭診所之網站維護係委託授權盟鑫公司處理行銷廣告事宜，網站內容非原告所置等語，顯與常理不合，實無可採。
（三）又系爭診所經理葉淑娟於101 年10月13日在Youtube 網站上刊登「元和雅小護士火辣騎馬舞勾男Style 」影片，特意以揭露系爭診所名稱之外觀為背景，由3 人穿醫師袍、10名女子穿著低胸緊身短裙及護士服大跳騎馬舞，宣傳系爭診所醫療業務，以達招徠患者醫療之目的，至為明顯。次查原告及葉淑娟於101 年10月16日所為之陳述紀錄皆自承葉淑娟係擔任系爭診所店經理乙職，雖葉淑娟否認有為診所宣傳廣告之意圖，惟葉淑娟既為系爭診所所屬員工，系爭診所自應負有監督其行為之責任，而被告於當時向原告重申醫療法有關刊播醫療廣告等規定，並令其將影片自網站撤除，再經查獲將依法加重處分，故其當時已顯知醫療法等相關規定。嗣被告查獲本案系爭節目之違規事證時，發現系爭診所網站之「最新消息」頁面，仍刊載101 年10月15日發表之「小護士火辣騎馬舞勾男Style ！單天突破萬人點閱」報載內容及影片，其所為醫療廣告與本案以系爭節目為置入性行銷在先，後藉網站持續宣傳其醫療業務廣告效果之手段，如出一轍，顯見原告非但未善盡管理及監督系爭診所醫療廣告之責，更屢次推託醫療廣告違規事實非原告授意之行為，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）被告審酌系爭診所利用系爭節目違規播送醫療廣告，由鍾金源醫師在劇中飾演醫師，劇中台詞提及「用自體脂肪去補最真實又非常自然，一旦脂肪存活永遠不會消失」、「可以做診所最出名的完美體雕按摩... 」等診所診療業務，廣告內容用語誇大醫療效能，且未完整揭示其醫療風險，對欠缺醫療專業知識的社會大眾影響甚鉅，且於101 年11月15日診所網站「最新消息」同時登載「風水世家」漏網幕後花絮大進擊，內容出現多張節目拍攝相片，並載有「風水世家觀眾有沒有覺得幾幕出現的場景與醫護人員相當眼熟呢？... 對戲的醫師正是我們元和雅醫美整型集團的鍾金源院長... 元和雅為每個人量身訂做的一項療程服務，想更深入了解完美體雕者，請點選連結... 」等字句，明顯宣傳元和雅診所醫療業務，達招來患者以醫療為目的之行為目的。原告堅決否認違規事實與系爭診所有關，再以系爭節目播出前約1 個月，葉淑娟甫因違反醫療法第84條有關非醫療機構，不得為醫療廣告之規定，違法在網路以影片行銷系爭診所醫療業務等情節，遭被告裁處罰鍰在案（被告於101 年10月18日以高市衛醫字第0000000000
0 號行政處分裁處葉淑娟），是為遏止以電視媒體為置入性行銷之風氣，爰處以原告法定最上限之25萬元罰鍰，尚未違反比例原則，原告所執理由為推諉之詞，並不可採。被告以系爭診所違反醫療法第85條第2項及第86條第1項第7 款為由，對擔任負責人之原告依同法第103 條第1 項規定裁處罰鍰25萬元並無不當等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷
（一）按行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，故應以實施行政罰構成要件之主體為行政罰處罰之對象。再按醫療廣告之處罰，應以違規廣告之實際刊播者為處分對象，而非受託人、受委託之媒體，此有行政院衛生署101 年12月24日衛署醫字第0000000000號函在卷可參（見本院卷43頁），是以本件爭執要旨在於原告是否係系爭節目及系爭診所網路平台之違法醫療廣告行為人？
（二）經查，原告於100 年2 月8 日與盟鑫公司簽訂全職負責醫師約聘書，約定由盟鑫公司聘用原告為高雄市元和雅整形診所之負責醫師，期間為二年，工作內容為提供醫師執照、專科醫師執照及有關證照向主關機關申請開業執照及報備等手續，併負責整形醫美中心之業務，而業務範圍依契約內容主要指看診與進行手術。另於約聘書第6 點約定：
乙方即原告應配合甲方即鍾金源醫師所代表之盟鑫國際股份有限公司之行銷企劃活動，如網路行銷等語，此外審酌盟鑫公司復與系爭診所於101 年10月1 日簽訂委託經營合約書，約定盟鑫公司為受託經營單位，受託範圍包括品牌形象與行銷廣告、業務承攬、客戶關係維持、醫療技術與設備引進及耗品採購等及雙方於同日另簽訂管理暨行銷顧問契約（附約），約定系爭診所聘任盟鑫公司為顧問，由系爭診所支付委託經營費予盟鑫公司，盟鑫公司則負責經營商品服務之行銷暨管理執行；另盟鑫公司復與映華公司於101 年5 月1 日簽訂委託行銷合約，由映華公司負責盟鑫公司之品牌形象與行銷推廣、業務承攬、客戶關係維持等方面之管理與經營等情，足見關於系爭診所之品牌形象與行銷推廣及業務承攬，均係由盟鑫公司與映華公司負責，並非原告之業務範圍。
（三）又查，系爭節目之演出醫師為鍾金源醫師，該醫師雖為系爭診所之駐診醫師，但於拍攝當日係報備支援台北元和雅整形外科診所，此有支援紀錄1 份在卷可查（見本院卷56頁），而審酌鍾金源醫師為盟鑫公司之代表人，以上揭盟鑫公司與原告間之聘僱關係，原告對鍾金源醫師於支援台北診所當日，是否可於台北診所拍攝節目參與演出及演出內容為何，並無指揮監督權或同意權，此外，系爭節目是否使用系爭診所之外觀作為外景使用（播放方式僅畫面2秒帶過，未有任何旁白），依上開委託經營及委託行銷之契約內容觀之，並無事先知會原告之必要，而系爭診所之行政助理丁肇茨於接受被告詢問時，亦供稱系爭節目係在台北拍攝，系爭診所之外觀係劇組自行拍攝，系爭診所並不知情等語，有該員陳述意見筆錄1 份在卷可查，足見原告辯稱不知系爭節目會使用系爭診所外觀2 秒及未參與系爭節目關於醫療廣告之拍攝等情，堪信屬實。
（四）另查，系爭診所與台北之元和雅整形外科診所、台南之元和雅醫美診所固係共用映華公司主持之網路平台，惟該網路平台係由盟鑫公司委託映華公司設置，由映華公司負責派員經營，此有前揭委託經營契約書2 份在卷可查，足見原告辯稱系爭診所並未經營該網路平台一節，堪予採信。
（五）綜上所述，台北市之元和雅整形外科診所、台南之元和雅醫美診所與系爭診所，固屬同一醫療集團所經營，然個別診所之負責醫師非屬同一人，且系爭節目係由映華公司安排劇組在台北之元和雅整型外科診所拍攝，縱認系爭節目涉有醫療廣告行為並於網路平台刊登相關訊息，亦應認定係台北之元和雅整形外科診所所為，並非系爭診所所為（更何況原告並非系爭診所之實際負責人）。此外，台北市衛生局及台南市衛生局亦均未以台北及台南之元和雅診所受有廣告利益為由，對上開二家診所課處裁罰，有上開衛生局之回函可稽（見卷101 頁、104 頁），故被告主張系爭診所亦受有廣告利益為由，應予裁處云云，並無理由。從而系爭診所既非於系爭節目及網路平台刊播醫療廣告之行為人，則被告依醫療法第85條第2 項、第86條第1 項第
7 款及同法第103 條第1 項之規定，以原處分對擔任負責醫師之原告課以裁罰，自屬於法無據，訴願決定未予糾正，即有未合。原告主張訴願決定及原處分應予撤銷，為有理由，應予准許。另本件事證明確，二造其餘攻擊防禦方法核與本判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 葉玉芬