臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第6號
103年7月10日辯論終結原 告 邱浚彥訴訟代理人 林石猛律師訴訟代理人 洪濬詠律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 何功訴訟代理人 蔡昏桂訴訟代理人 巫靜宜上列當事人間關於醫療法事件，原告不服中華民國102 年11月12日高市府法訴字第00000000000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係巨蛋法泊時尚診所（下稱系爭診所）負責醫師，經民眾檢舉該診所於101 年10月26日以面紙（下稱系爭面紙）封面印制折扣廣告文宣，經由客戶王愛絜放置於巴黎雅診所通道，該面紙封面印有：「立可白‧透亮肌八倍淨膚雷射＋杏仁酸煥膚直擊茶葉蛋與水煮蛋的變化…」；另一面印有：「纖體課程原價2,500 元，體驗價990 元」（下稱系爭廣告）等文字，並刊登該診所地址、電話，涉嫌違反醫療廣告之規定。嗣經原告陳述意見，被告審酌全案事證及意見陳述後，認為系爭診所員工將系爭面紙發給王愛絜，並由王愛絜放置於同市巴黎雅診所通道，核認原告違反醫療法第61條第1 項及第86條第7 款規定，並依同法第103 條第1 項第1 款規定、第115 條規定，於102 年7 月18日以高市000000000000000 號行政裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）50,000元。原告不服提起訴願，經訴願決定駁回後，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）本件被告以行政院衛生署所頒佈函示見解，認定原告違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款等規定，顯有悖於法律保留原則所揭櫫法律明確性及授權明確性等原則之精神。考諸醫療法第61條第1 項、第86條第7 款等法條文義所稱「不正當方法」及「不正當方式」，均未有任何客觀明確之定義，實為受規範者難以理解且預見，更遑論得經由司法審查加以確認。故同法第61條第1 項、第86條第7 款有違法律明確性原則之要求，彰彰明甚。再者，徵諸醫療法及醫療法施行細則等規定，並未明確授權主管機關得對於醫療法第61條第1 項、第86條第7 款等涉及行政裁罰之構成要件作出補充解釋，故主管機關對於同法第61條第1項、第86條第7 款所為函令解釋有違法律授權明確性原則。
（二）本案系爭面紙文宣所稱「體驗價」等語，係指「法泊時尚美妍館」，而非「巨蛋法泊時尚診所」，甚且「巨蛋法泊時尚診所」亦未以此方式招攬病患，故被告認定原告違反醫療法第61條第1 項以「不正當方法招攬病人」，顯有認事用法之違誤。再者，「法泊時尚美妍館」為一般美容機構，亦非屬前開醫療法規及函示所稱醫療機構，自不符合其所規制之主體範圍，乃屬當然；況且依該面紙文宣內容所示，並非指前往「巨蛋法泊時尚診所」之顧客，方可享有「法泊時尚美妍館」之折扣優惠，毋寧係不特定消費者於「法泊時尚美妍館」優惠活動期間參與纖體課程者，均可該面紙文宣所示之體驗價格，至為顯然。基此，被告認定原告違反前揭醫療法規及函示所稱「不正當方法招攬病人」，亦有認事用法之違誤。
（三）本案系爭面紙文宣所稱「立可白」等語，目的在於借用一般社會大眾對於文具用品中「立可白」之理解，用以解釋淨膚雷射及杏仁酸煥膚等療程，相較於擦拭一般保養品或透過美白食療法等方式，可在較短期間內達到皙白透亮之效果（蓋「淨膚雷射」係藉助治療色素斑的雷射儀器深入真皮層進行作用，衡諸常情，當然較一般皮膚表皮層擦拭美白產品或口服美白食品等情而言，較可快速達到美白效果）。正因如此，原告為向一般社會大眾說明解釋上揭療程效用有何不同之處，遂以簡單「立可白」等語表示上情。而依司法院大法官釋字第545 號解釋：「所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。」，準此醫療法上不正當行為應以違背醫學學理及醫學倫理者為限，並不容許主管機關恣意解釋擴大規制禁止之範疇。系爭面紙文宣未悖於醫學學理及醫學倫理等精神，故被告認定原告違反醫療法第86條第1 項第7 款以「以其他不正當方式為宣傳」，顯有認事用法之違誤等語，並求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告於同年11月7 日陳述意見提及：「…且案由內所呈之相關文宣皆屬過期無效，型錄是於今年年初印製，且印製錯誤並未有任何發放，面紙是於101 年6 月中旬前即未再送給病患。」顯示該面紙確實為該診所所印製，雖堅稱未有任何發放，卻有送給病患之行為。再查該診所詢問王愛絜小姐過程聲明書提及：「…因為有看過朋友拿面紙，剛好諮詢師說有些內容印錯但已經不用的面紙及過期DM…。
」證實該面紙確實於診所外被民眾看見，且所謂「內容印錯但已經不用的面紙及過期DM」曾由該診所諮詢師提供予民眾，應與廠商提供製作樣品外流無關。
（二）按司法院大法官會議釋字第545 號解釋，認醫師法第25條之「業務上之不正當行為」則指醫療業務雖未達於違法程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之需求而不具正當性應予避免之行為，此與醫療法第61條第1 項禁止不合中央機關公告禁止之不正當方式招攬病人，立法意旨相同。醫療業務非屬營利事業，有別於一般商品，不得有以不正當方法招攬就醫、刺激或創造醫療需求等情形，衛生主管機關為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，自有其必要。醫療法第85條、第86條規定，對醫療廣告之內容、方式設有限制，原告刊登系爭醫療廣告，自應依上開規定為之。本件係醫療廣告，原告於面紙上印有「體驗價」、「立可白」、纖體課程原價2,500 元，體驗價990 元等文字，法泊時尚美妍館及法泊時尚診所分別印在小包面紙之二面，易使民眾認為前往法泊時尚診所為各種醫美手術後，纖體課程可享受大幅度之優惠，核已違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款規定。被告予以處罰，並未違背醫療法規定，故原告認為被告悖於法律保留原則所揭櫫法律明確性及授權明確性等原則，容屬對法令之誤解，不足採信。
（三）衛生福利部為應國內醫療作業現況及醫政管理之需，於94年3 月17日衛署醫字第0000000000號公告略以：「公告：
醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法。依據：醫療法第61條第1 項。公告事項：一、醫療機構禁止以下列不正當方法，招攬病人：（一）公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形…二、違反前項規定者，依醫療法第103 條第1 項處罰。」又97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋意旨略以：「說明：三、…醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1 項第7 款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定…。（五）誇大醫療效能或類似聳動用語方式…之宣傳。…（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」據此，醫療法第86條第7 款母法既無修正，上述公告及函釋，僅係充實醫療法第86條第7 款「其他不正當方式」之不確定法律概念事實內涵之行政規則，故本案並無原告所述：「均未有任何客觀明確之定義」，且被告機關裁罰依據明確，並無違反法律明確性原則。
（四）衛生福利部目前對美容醫學所為定義，係指由專業醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性的醫療技術來改善身體外觀，其性質仍屬醫療業務。是有關「美容醫學之廣告」，仍屬醫療廣告之範疇，而有醫療法相關規定之適用。原告前開主張，核屬其個人主觀法律見解，不足採信。按醫療法第9 條所定之醫療廣告，其目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，雖應受憲法第11條之保障，惟醫療行為具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範，此有司法院大法官會議釋字第414 號解釋意旨可資參照。職是，醫療法第85條第1 項規定，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，如不符合醫療法規定之醫療廣告，而以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，則為醫療法第86條規範之對象。
又依衛生福利部98年11月26日衛署醫字第0000000000號函釋略以：「…二、按醫療法第9 條所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。依前開規定之立法目的，應係因醫療行為與人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊。三、復按醫療法第87條所稱『暗示』或『影射』，係指以某種剌激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語如已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。」故原告主張被告顯有認事用法之違誤，容屬誤解，顯不足採。
（五）行政罰法第7 條第1 項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」同法第18條第1 項「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得利益，並得考量受處罰者之資力。」，被告審酌原告係初次違反醫療法第61條第
1 項、第86條第7 款規定，酌處50,000元，已選擇最低度之法律效果，業已顧全法、理、情及行政目的之達成，是以，被告機關並無違誤、不當或違反比例原則之處等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷
（一）按「本法所稱醫療機構，係供醫師執行醫療業務之機構。」、「本法所稱醫療廣告，係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」、「醫療廣告不得以下列方式為之：一... 七以其他不正當方式為宣傳」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」、「有下列情形之一者，處新台幣
5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反．．．、第61條、．．第86條第7 款」、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機
構，處罰其負責醫師。但依第107 條有併處行為人為同一人者，不另為處罰。」，醫療法第2 條、第9 條、第61條第1 項、第86條第7 款、第87條第1 項及第103 條第1 項、第115 條所明定。又衛生福利部（改制前行政院衛生署）94年3 月17日衛署醫字第0000 000000 號公告略以：「公告：醫療法醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法。依據：醫療法第61條第1 項。公告事項：一、醫療機構禁止以下列不正當方法，招攬病人：（一）公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形…二、違反前項規定者，依醫療法第103條第1 項處罰。」、97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋意旨略以：「說明：三、…醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1 項第7 款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定…。（五）誇大醫療效能或類似聳動用語方式…之宣傳。…（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」，合先敘明。
（二）系爭診所將印有系爭廣告包裝之面紙交付王愛絜，係屬醫療廣告行為：
1、經查，原告為系爭診所負責人，系爭診所於系爭面紙包裝上刊載系爭廣告及診所地址、電話，所宣傳之雷射淨膚、杏仁酸換膚療程，屬侵入性療程，依衛生福利部目前對美容醫學所為定義，係指由專業醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性的醫療技術來改善身體外觀，其性質仍屬醫療業務之見解，系爭廣告關於雷射淨膚、杏仁酸換膚之業務，參照上開主管機關對於美容醫學之見解，仍屬醫療業務，系爭診所就該等業務所為之廣告自屬醫療廣告。
2、次查，本院審酌系爭診所行政企劃人員鄭景元接受高雄市衛生局詢問時，供稱陳述意見略為：「…案內所呈之相關文宣均屬過期無效，型錄是於今年年初印製且印製錯誤並未有任何發放，面紙是於101 年6 月中旬前即未再送給病患。…本診所人員在給予王小姐宣導品時即一再告知：只能作為個人使用絕不能對外發放。…。」等語、系爭診所詢問王愛絜過程聲明書提及：「... 因為有看過朋友拿過面紙，剛好諮詢師說有些內容印錯但已經不用的面紙及過期DM..」等語，另依被告101 年11月14日陳述意見紀錄所載，訴外人王愛絜陳述內容略為：「…因本人到法泊診所做諮詢後，向法泊診所索取面紙，該診所給我。…。」等語，足認系爭診所於發給王愛絜系爭面紙以前，即有發放給其他客戶之行為，並未因面紙包裝之瑕疵而未發放。又關於廣告行為之模式，一般雖係以由業者主動發給消費者或客戶之高調廣告行為為大宗，但亦不乏有置放某處供消費者或客戶自行取用者，或經消費者或客戶主動徵詢而交付者之低調方式，渠等方式不一而足，相同者均係廣告物品由業者或藉由第三人手發送至消費者或客戶手上，此均屬廣告行為。本件王愛絜雖於諮詢中提及見過朋友使用系爭面紙而要求發送面紙，然此時診所人員大可回應不予發送，乃診所員工捨此不為反交付數量達118 包之面紙及文宣一批164 張予王愛絜，依一般經驗法則，其行為動機已非單純應王愛絜要求，贈送若干數量之面紙與文宣，而有借王愛絜發送他人之意。縱使系爭診所確係僅發送王愛絜，並囑咐伊勿轉交他人屬實，於其交付面紙之際，即完成上述低調之廣告行為以達其招徠王愛絜醫療為目的之行為。原告辯稱無醫療廣告行為云云，與事實不符，不足採信。
（三）系爭廣告係以不正當之方式廣告及以不正當方法招攬病人：
1、經查，系爭面紙外包包裝紙，一面刊載：「FG2012年百大人氣醫美診所、立可白、透亮肌，八倍淨膚雷射+ 杏仁酸煥膚，直擊茶葉蛋與水煮蛋的變化，重現雙重迷人好氣色等字樣，同一面立可白文字旁有一白皙女子之面容，其下則為該診所於巨蛋店、三多店之店址、電話」等字樣，其中「立可白」字眼與文具用品立可白雖有雙關語之效果，但搭配一旁白析女子面容，不免令消費者或客戶有接受療程後立時可變成如此白皙，如同茶葉蛋轉變為水煮蛋之白皙膚色，而此係不可能之事，確有誇大不實之廣告聯想效果，依前揭97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋意旨：「說明：三、…醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1項第7 款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定…。
（五）誇大醫療效能或類似聳動用語方式…之宣傳。…（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」，系爭診所發送系爭醫療廣告行為，核屬醫療法第86條第7 款之以其他不正當方式之違規宣傳行為，被告予以裁處，核無不合。
2、又查，醫療法第9 條所定之醫療廣告，其目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，雖應受憲法第11條之保障，惟醫療行為具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範，此有司法院大法官會議釋字第414 號解釋意旨可資參照。職是，醫療法第85條第1 項規定，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，如不符合醫療法規定之醫療廣告，而以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，則為醫療法第86條規範之對象。又依衛生福利部98年11月26日衛署醫字第0000000000號函釋略以：「…二、按醫療法第9 條所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。依前開規定之立法目的，應係因醫療行為與人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊。三、復按醫療法第87條所稱『暗示』或『影射』，係指以某種剌激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語如已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。」。本件系爭診所與法泊美妍館固屬不同之主體，然系爭面紙之另一面包裝紙，刊載「體驗價」、纖體課程原價2,500 元，體驗價99
0 元等文字，法泊時尚美妍館及法泊時尚診所分別印在小包面紙之二面，易使民眾認為前往法泊時尚診所為各種醫美手術後，纖體課程可享受大幅度之優惠，顯見核已違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款規定。原告徒以廣告主體不同，即謂廣告效益不同，系爭診所未為廣告云云，而忽略二者為同一營業集團，系爭診所於同一面紙另一側，搭載法泊時尚美妍館之廣告用語，易使消費者或客戶產生誤信或不當聯想之廣告暗示效果，所辯不足採信。
（四）原告另主張醫療法第61條第1 項、第86條第7 款之法條用語，使用不確定法律概念，欠缺法律明確性及法律授權原則，不得作為裁罰依據云云。惟查：前揭法律規定使用不確定法律概念，實乃因法律所欲規範之行為事實千端萬緒，為免掛一漏萬，立法技術上不得不使用不確定之法律概念作為法條之構成要件。然該法律概念既屬不確定，行政機關於判斷所根據之事實何者該當、何者不該當前揭法條構成要件時，其判斷依據自需符合論理法則或經驗法則。又司法院大法官會議於釋字第545 號解釋案，認為醫師法第25條之「業務上之不正當行為」係指指醫療業務雖未達於違法程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之需求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從巨細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。綜此，此與醫療法第61條第1 項禁止不合中央機關公告禁止之不正當方式招攬病人，立法意旨相同。且依該第61條法文文義，顯係已授權中央主管機關就招攬病人之不正當方法予以公告週知，並予以函釋作為下級行政機關適用前揭法律規定之指導，且其函釋意義並非難以理解，為受規範者得以預見，並可經由司法審查加以確認，故並無違法律明確性原則，原告上開辯稱，為無理由，不足採信。
（五）又查，被告機關於原處分書對於違規事實之描述，始自如何接受檢舉、次及當事人如何自辯，最終再以如何認定違規事實及如何適用法條結尾，雖易使人誤解裁處之違規事實係指王愛絜將系爭面紙置放巴黎雅診所通道之行為，然倘自事實欄一項之記載綜合觀之，廣告行為包括將系爭面紙交付王愛絜，再由王愛絜放置巴黎雅診所處通道，被告於本院審理時，雖撤回王愛絜置放系爭面紙於巴黎雅通道上之違規事實之追訴，但仍主張原告將系爭面紙交付王愛絜行為，違反醫療法第61條第1 項與第86條第7 款，依同法第103 條第1 項、第115 條對原告裁處，尚無不合行政行為明確性之要求，並予敘明。
（六）綜上所述，原告為系爭診所之負責人，系爭診所發放系爭面紙予王愛絜，確屬廣告行為，面紙包裝上使用立可白字眼搭配白皙女子面容圖案，確屬誇大不實之醫療廣告，違反醫療法第86條第7 款之規定，而面紙另一面包裝紙印製相關企業法泊時尚美妍館之纖體課程及體驗價，易使消費者或客戶認為前往法泊時尚診所為各種醫美手術後，纖體課程可享受大幅度優惠之不當聯想，具有暗示之廣告效果，違反同法第61條第1 項之規定。被告依行政罰法第18條第1 項「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得利益，並得考量受處罰者之資力。」之規定，審酌原告係初次違反醫療法第61條第1 項、第86條第7 款規定，酌處50,000元，已選擇最低度之法律效果，業已顧全法、理、情及行政目的之達成，是以，被告予以裁處並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
行政訴訟庭法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 葉玉芬