臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 104年度簡更(一)字第9號
105年9月20日辯論終結原 告 東聯化學股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 曾劍虹律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 謝幸真訴訟代理人 黃俊榮訴訟代理人 郭耿華上列當事人間就業服務法事件，原告不服改制前行政院勞工委員會中華民國102 年4 月9 日勞訴字第1010035761號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102 年度簡字第61號判決後，原告不服，提起上訴，經高雄高等行政法院103 年度簡上字第62號判決，將原判決撤銷，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人王敦正於民國100 年10月20日向被告所屬勞工局申訴，主張其因自98年起擔任工會理事，原告遂將其自98年至100 年間連續3 年之考績評核為C 等，有因工會會員身分而遭受歧視等情，經被告訪查，並將全案提送至高雄市就業歧視評議委員會（下稱高雄市就歧會）審議，經被告第1 屆第4 次就業歧視評議委員會議（下稱系爭會議）審議決定「本案工會會員身分歧視成立」，被告遂依就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項規定，於101 年9 月20日以高市府勞就字第10136038200 號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）300,000 元。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院102 年度簡字第61號行政訴訟判決駁回，原告仍表不服，提起上訴，經高雄高等行政法院103 年度簡上字第62行政訴訟判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張：㈠原告係依該公司訂定之辦法，就員工平時工作表現及績效加
以評定，員工是否具有以往工會會員身分或現在是否具有工會會員身分並非考核員工工作表現及績效之依據，是以原告並未以王敦正具有工會會員身分，而為差別待遇。又被告於調查本件事實時並未考量原告所提出有利之事項，且在未經確認就業歧視之事實是否存在之情況下做出不利原告之處分，亦未將「就業歧視」經由解釋而具體化適用於本件事實，原處分顯不適法。被告全未考量原告係依員工平時工作表現及績效加以評定之事實，亦未斟酌原告已提出之王敦正處理業務所生重大疏失之資料，處分顯有判斷瑕疵。又據王敦正98年至100 年之考績表可知，王敦正平時工作態度不佳，工作能力及工作績效均較其他員工不足，原告依其平時工作表現及績效，於98年至100 年核給年度考績C 等，並無不合。
㈡原告公司考評共分五等第，決定等第時，並非以一定之分數
為準，依原告所訂之考核辦法規定，考評等第Ｃ「不佳－表現不佳，不適現職要求，『考慮』不予加薪、調職、降級或解職」，故考評等第Ｃ並不等於不加薪，原告公司或勞基法亦未規定考評非Ｃ等（不佳）即應加薪，固王敦正以考績評核為Ｃ等，未獲加薪，即認原告歧視王敦正擔任工會理事之身分所致，已有因果關係錯置之失，被告進而認定申訴案件成立，即有違失。又原告考評時由單位主管、人事主管依層級陳報，調整王敦正各項評分並有簽名確認（僅98年度考績有調整、更正等第「Ｄ」為「Ｃ」，法無規定須於各項調整分數處另簽名）並無不符，另99年度及100 年度考績表並無調整，亦難認有歧視行為。
㈢又被告以評核項目同一，評分卻為不同分數，並以王敦正自
98年擔任工會理事後，相同項目所獲考評分數皆較往年不利，即認原告刻意予以不利之對待云云，惟僅從形式上觀察考評分數，未就原告所提考評具體事證一一調查是否屬實，原處分即逕認有歧視行為，有違行政程序法第36條規定，自非適法。至於評核項目同一，並非「分數」一定要相同，而無容高低分存在，因之原處分實屬違法恣意之認定。觀諸原告「工會幹部名冊」及「工會幹部歷年考績一覽表」之績效考評結果可知，除了王敦正外，其餘工會幹部考評等第絕大部分幹部均在「Ｂ」等第以上，極少數為「ＢＣ」等第，甚至也有 較佳之「ＡＢ」等第者，可見原告對工會幹部無不利之歧視行為，亦無理由要單獨對申訴人王敦正一人為不利之歧視行為。
㈣被告以王敦正單位主管在其考績表之主管意見欄上之記載，
認原告確有因王敦正工會會員身分而有負面意見，惟王敦正單位主管在其考績表之主管意見欄上載認為王敦正向工會投訴、加入工會後更差或以工會會務凌駕工作，以會務優先，置本職工作於不顧之行為，其認為是王敦正工作表現及態度不佳之「病因」之一，並非作成判斷王敦正工作表現及態度不佳之因素。原告單位主管是為王敦正工作表現及態度不佳，尋繹其緣由，即為王敦正考績不佳而尋思其病因所在，縱非王敦正工作表現不佳之唯一事由，亦不應認為考評結果是以其工會會員身分而為歧視性判斷，因之，被告倒果為因，「歧視」原告人事單位主管之考評判斷，曲解單位主管判斷王敦正工作表現及態度不佳考評結果之因果關係。又被告指謫原告未提出相關文件確定分工，故難據以判斷王敦正確應為原告所稱相關工作缺失負責一節，惟參原告所提出王敦正考績Ｃ等之具體事實等事證及被告調查階段對原告單位、人事主管等人之詢問紀錄，足證被告原處分完全忽視上開考評依憑之具體事證，反以偏頗之詞泛稱原告所舉事證尚難完全排除其有考量申訴人工會會員身分，所作決定應屬違法。
㈤被告就本件就業歧視申訴於101 年6 月25日所召開第1 屆第
4 次審議會議中，調查委員亦採此見解，並詳述本件申訴應不成立之事證及理由，詎料審議委員會主席竟片面接受幫其工會幹部王敦正提出申訴之工會理事長與會關說（非當事人之陳述意見），歪曲陳稱詆毀原告表示，會不計代價跟勞工局周旋到底，主席竟稱：「最主要的，這個案子不是當事人，而是工會提出，為了保護工會權益，和事業單位作抗衡時較有力量，原則上，我個人是支持工會所提的。本案雖然在程序調查、事證佐證上沒有明顯地呈現是因為工會幹部被歧視，但是基於本案是工會提出的主張，不是個人提出的，我是尊重工會的意見。」接著某「科員」委員即發言「我認同剛剛局長的發言，因為這個案子是工會來申訴，如果勞工局不能給工會一個支持，讓他來對抗公司，可能這個工會就會被公司壓到地上打，所以站在這一點的立場，我同意給工會一些助力」，接著未再進行任何實質討論，主席即裁示投票表決此案成立與否，「決議：投票結果為成立4 票，不成立
2 票，廢票1 票，成立意見過半數，故本案審議成立」。惟上開非關本案法令及事證因果之考慮，所作投票者至少有局長及科員2 名，其他受到上開所謂為了支持工會此一「與事件無關之考慮」（政策考量）而決定投票贊成者，是否尚有
2 名委員？退而言之，縱然只扣除局長、科員2 名主席、委員之贊成申訴成立票後，投票贊成者僅2 名，未過半數，該次審議申訴結果應不成立，然而被告竟依據上開違法審議決定，對原告作成裁罰處分，原處分自屬恣意性之違法處分。按「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽…。」行政訴訟法第
189 條第1 項定有明文。上開原處分恣意地明知調查後認為事證不足，竟基於政策考量此一因素而作出裁罰處分，顯有不當連結，係屬違法行政處分。
㈥又原處分書說明二（二）已明述純就考績評分、等第記載及
評分塗改未予簽章乙情，即審議認定原告違反就業服務法第
5 條第1 項規定，完全未有詳實調查原告提供王敦正考績相關事證，有何疑義而作成處分。被告103 年8 月20日所附提出補充理由狀增列之相關事實爭執，並非作成原處分之理由及事實依據，否則豈有遲至103 年8 月20日才提出爭議附表之理，依法不得補充作成原處分之理由。至於其補充理由二
（二）前段所指訴願決定書所述，已敘明難以採證判斷王敦正確應為原告所稱相關工作缺失負責云云，在訴願會中根本未進行實質調查，無非是『言詞質疑』而已，亦非可遽認訴願作成決定時，已將其補充附表爭議事實調查後作為訴願決定之理由。遑論上開工作缺失咎責爭議，亦不足以作為原告即有違反就業服務法第5 條第1 項規定之事證。按行政程序法第114 條第2 項規定：「前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」本件被告在原告起訴後始追加行政處分作成之事由，違反行政程序法第114 條第1 項第3 款應給予當事人（原告）陳述意見之機會，依上開規定屬不得補正之瑕疵，自亦不能作為補正原行政處分作成之理由。
㈦98-100年考評王敦正考績為C 等，實為依平日工作績效、工
作表現作為依據，非以其任職工會會員身分有所歧視。王敦正在98年之前工作態度良好，對於份內工作和交辦事項也能配合完成，故考績較佳。分數為比較部內其他同仁表現顯示差別性而調整高低，勾選考核項目及分數是為參考，考績評分之塗改為斟酌分數時之調整，絕非以考核之名進行歧視差別待遇。但自98年後王敦正擔任工會幹部後，工作態度產生極大負面變化（擔任工會幹部前不會），曾與主管討論工作內容和交辦事項時，當場向主管大聲辯駁，不認同主管交辦之事項，故往後溝通多以E-mail往返，避免產生直接衝突。
蔡副總也多次以電話、於內部會議及親臨高雄廠找王敦正溝通，但其堅持己見成效不彰。王敦正曾E-mail給蔡副總敘述黃淑芬身為女性主管多有不適任，其本身對主管之不良態度及偏見就很難轉變，卻倒果為因，藉工會幹部身分提出歧視待遇，卻避重就輕本身之工作態度及績效不佳。主管未有亦無需隱瞞差別待遇，所有溝通、交派、調任工作皆有E-mail公開資料和說明，職務和工作內容調整在公司內屬於常態，隨業務、組織、人事變動，公司內每個人都經歷過並自己需要調整，如硬要以其為工會幹部身分，王敦正不做交辦工作，不予考慮考績就認為差別待遇，公司主管行使管理權則會困難重重。
㈧王敦正因不接指派工作跑去工會投訴是事實，這只是很多事
件其中之一，除平日不理會主管之交辦事項，更有文件投訴高階主管，份內工作差錯變多等，綜合考評才給予考績C 等。非因其為工會幹部身分特意給予考績C 。郵件內容並非全貌，公司員工除非必須，很少會1 個月請休兩天以上之週五，且因部門內同仁和其他代理人激烈反彈，而工會駐會和辦理會務日期應可彈性調整，故才會寫到「有關週五休假，請每個人1 個月不要超過2 次，含公假…」，且並非不讓王敦正請假帶父就醫，而是如就醫時間若一定要週五，駐會日期則協調其調整為非週五（因週五最忙碌），郵件內容是做協調。非不讓王敦正請公假每月50小時，而是請王敦正調整公假日期，此為辦理會務和駐會日期之協商調整過程；若工會已事先排定之會務假則會予以准假，如以此判定係因其為工會幹部身分而有歧視待遇，有失公允。主管黃淑芬非限定王敦正1 個月內請假（含公假、特休假）不得超過3 天，並增加王敦正工作量，而是年底將近，要求如果請假超過3 天，請王敦正協助代理人完成毒化物申報，以減輕代理人之工作量。依提供之證據王敦正請公假並不會比其他工會幹部少，何來刁難其請假之舉。又98年6 月發生之生管之產銷存維護不佳，確因王敦正之份內個人聯繫疏失，非部門共同責任。因於停車前黃淑芬有特別口頭提醒王敦正需通知儲運組，料需留於大槽，但其並無任何作為，導致庫存不足，無法出貨。主管黃淑芬認為王敦正自擔任工會幹部後態度及績效不佳，其工作多有出現狀況及差錯，與其擔任工會幹部前之工作態度與績效，不可同日而語，且請假前不交代代理事項等；故公司對其之綜合考評，才給予C 等考績，絕非因其為工會幹部身分而給予差別待遇。
㈨綜上所述，被告應尊重私法人人事管理之專業管理判斷，不
應偏袒勞工，或純憑想像或斷章取義、曲解考評事由，故被告原處分確有上開違法，爰依法提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處均撤銷。
四、被告則以：㈠就業歧視即使求職人於求職過程或員工於受僱期間，因與工
作能力或工作內容無直接相關之因素，遭受不平等之待遇。又歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因此判斷就業歧視之標準應綜合雇主行為時之各種事實，以雇主及代表雇主行使管理權幹部等平日言行舉動等為整體判斷，且除雇主之積極指派行為，亦包括在雇主「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為。依據王敦正97年至100年考績表，（二）至（六）欄位之考績分數，王敦正於97年尚未擔任工會理事，各項分數至少達16分以上，98年擔任工會理事後，卻均低落至12分，100年甚至出現有10分之情形，且各項考評皆有勾選相同項目，分數卻不一致之情形，例如98年及99年考績表（五）工作績效有關達成目標時效及績效品質部分之考核，都勾選「不能如期達成目標及雖有結果，但時有錯誤發生」，分數卻不同；100年考績表（五）工作績效項目有關達成目標時效部分之考核，勾選「如期完成目標進度」，對照98年及99年考績表均勾選「不能如期達成目標及雖有結果，但時有錯誤發生」，王敦正表現應較98年及99年為優，惟該項目分數卻與98年及99年相同，皆為較差之12分；97年至100年考績表（六）考勤項目，皆勾選能事先請假，王敦正分數卻有16分及14分並非一致之情形；考績評分經常塗銷重打，顯見考核程序亦有未見周延之處，縱無法令規定塗銷重打處須另簽名，然考核既屬對員工之年度表現之重大考核，可核結果影響原告權益甚鉅，相關考績評分自應謹慎為之，並應於塗銷重打處另予簽名，已示對員工之重視，原告率爾對考績評分經常塗銷重打，又不予簽名，原告以考核之名進行歧視差別待遇之實已昭然若揭；又觀王敦正99年考績表主管意見記載略以：「停車前提醒料留大槽供國內槽車出貨，卻疏於聯繫致儲運大量灌桶，引發國內出貨問題…」惟依據王敦正主管黃淑芬98年6月26日E- MAIL，該項事實應發生98年5月，且原告對於王敦正98年考績C等之具體事實敘述，已包括該項事實，原告卻仍將之列入99年考績，而於主管意見欄記載，該年考績顯有與原告主張之事實不符之重大瑕疵，影響其正確性，足證原告為隱瞞差別待遇之動機，利用考核表之方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，是以原告確因王君擔任工會理事之身分予以不利之考評差別待遇，並據此不予加薪，已有歧視之情事。又原告以所提考評具體事證主張王敦正有工作情況不佳及態度不佳之問題，並提出相關電子郵件往來之輸出影本，前開電子郵件多屬王敦正及原告公司內部工作進行時之溝通過程，除皆由原告單方面節選提供，且相關工作缺失是否能僅為王敦正之責任抑或應為其所屬部門之共同責任，尚非無疑。另王敦正考核表單位主管意見欄除記載上開不應列入該年考績之事實外，並記載王敦正曾跑去工會投訴，致工會介入責難，加入理監事後態度更差等情節，100年考績表主管意見欄亦有出現「自認工會會務凌駕工作之上…常執意提出公假要求代理人代理…」等記載，故原告確有因王敦正工會會員身分而有負面意見，在評核王敦正考績時，即難謂原告有完全排除王敦正工會會員身分而無歧視之情形。此外，原告對於王敦正之差假，有明顯與其他同仁不同、獨立之規定，如此針對性規範當事人請假，是為該部門其他同仁所無。而當事人因工會會員身分勢必較其他同仁會有較多公假，無疑是針對其工會會員身分而給予之差別待遇。
㈡依據「高雄市就業歧視評議委員會設置要點」（下稱設置要
點第三點：「本會置委員十一人至十三人，其中一人為召集人，由市長指定副市長一人兼任；其他委員由本府就下列人員聘（派）兼之：（一）本府社會局代表一人。（二）本府勞工局代表一人。（三）本市工會團體代表二人。（四）本市雇主團體代表一人。（五）身心障礙團體代表一人。（六）婦女團體代表二人。（七）原住民代表一人。（八）學者專家一人至三人」。以及同要點第五點第三項：「本會會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議；正反意見同數時，取決於主席」。觀諸上述設置規範，高雄市就業歧視評議委員為各專門領域之代表人，富有對該領域以及就業之專業學理及實務知能，作為各該領域之代表出席就業歧視評議會，每一委員肩負獨立行使職權之責任與能力。於案件審議事務上，當可依照個人生活經驗、學理知識、實務認知，於審視案件資料後，綜整形成一相對中立、客觀之決斷。勞工局亦於會議召開前，將包含申訴人、原告雙方提供調查資料原件，以書面方式交予各委員閱覽後，並於會議中經過充分討論、意見交換後，作成決議，交付勞工局執行，與法官審判形成心證過程並無不同。檢視高雄市就歧會第1 屆第4 次會議紀錄全文，出席委員（含主席）共7人，有關本案討論發言達21次。而審究歷次委員發言，分別有「假設市府委員會介入公司人事考評，這樣子是不是好？其實這種專業判斷、高度屬人性考量，公司站在經營政策立場，來評估一個員工考評成績好不好，原則上我們都應該予以適度地尊重。」、「第一點當天聽工會理事長說，公司說要跟委員會及勞工局周旋到底，我認為這是情緒性的講法，而且對於官署及委員會非常不尊重。第二點勞工跟雇主武器不一樣，工作規則及人事管理辦法那都是資方的武器，第35頁的4.3.5.5 項考慮不加薪、調職、降級或解職，這就是不公平的地方，如果打Ｃ就能解職，對勞工是很不公平的。主管對一個部屬連續三年打丙，就表示說他是因為工會會員的問題跟公司某些意見不一樣，而產生公司針對他是工會會員對他歧視、不滿意的處分。」顯見各委員係於伊始即對本案就業歧視成立與否持有定見，於本開放之會議場合各自表述立場，且自始即有委員對本案之成立採正面看法。至於主席發言「…基於本案是工會提出的主張，不是個人提出的，我是尊重工會的意見」，嗣後某委員即發言以「就歧會是合議制，成立或是不成立應該經過表決，如果多數委員認為就業歧視成立，少數委員就應該尊重，如果委員認為不應成立，也有不應成立的看法。…剛剛也敘述為什麼我認為不成立的理由。我認同剛剛局長的發言，因為這個案子是工會來申訴，如果勞工局不能給工會一個支持，讓他來對抗公司，可能這個工會就會被公司壓到地上打，所以站在這一點的立場，我同意給工會一些助力，但是，給工會助力不代表我要抹滅我專業的判斷跟我專業的意見，也就是說，我認為這種屬於高度屬人性跟專業判斷的東西，其實讓行政機關介入的可能性不太大」等語，作為委員之一，主席僅係在會議過程中充分表述個人意見、參與討論，而由嗣後該委員之發言亦顯見本會議委員之獨立性，並未受主席發言影響。其後之投票採不記名方式，亦充分保障委員可不受影響、獨立行使決定之權利。統計結果以4 票成立、2 票不成立、1 票廢票之過半數認歧視情形成立，首於程序上並無不符。並於檢視此一結果時，不應忽略有部分委員自始即對案件持歧視成立意見，於無法證實該4 票成立之委員顯係受到主席發言影響，而改變其原先立場時，即遽以認定該委員之投票結果即非獨立判斷所為之決定，顯有失公允。
㈢本次處分之作成所依據之事實，係基於處分作成當時既有之
事證，該事證並未因任何委員發言而有所改變，亦未考量案件係由工會提出之與事物本質無關之事實，自無違反不當連結之禁止。亦即，原告於王敦正考績評分表恣意塗銷重打、將非屬於當年考績範圍內發生之事件列入考評項目，以及於王敦正100 年考績表上載以：「自認工會會務凌駕工作之上…常執意提出公假要求代理人代理…」字眼，均為處分當時既存之事實無疑，諸多事證洵堪認定原告因王敦正擔任工會幹部且須執行工會任務之情不滿，並以連續三年之考績評Ｃ故意造成對王敦正之不利益，核屬因工會會員身分之歧視無疑。另，王敦正之主管黃淑芬因欠缺尊重工會運作方式及漠視員工依勞動基準法請假之法治觀念，於王君請公假時數未超過工會法之法定時數之情況下，堅持王君須於時間內完成工作始給予公假，並限定王敦正一個月內請假（含公假、休假）不得超過3 天，而黃淑芬對同部門其餘員工請假並無類似刁難，顯見黃淑芬在差假上已因王君之工會會員身分給予差別待遇。
㈣綜上，原告以王敦正擔任工會理事之身分，即予考績評核之
差別待遇，洵堪認定，是原告違反就服法第5 條第1 項規定之事實已臻明確，爰依同法第65條第1 項規定處以罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘有原處分書、訴願決定書、92年度至100 年度之考績表、電子郵件、約談紀錄表、東聯化學股份有限公司管理辦法、就業歧視評議委員會會議紀錄、98年度至100 年工作表現與考績說明表、本院103 年度訴字第2150號民事判決等附卷可稽，堪信屬實。兩造爭執要點如下：高雄市就歧會第一屆第4 次會議（下稱系爭會議）就本件審議之決議，是否違反不當連結禁止原則？如無，原告是否因訴外人王敦正具有工會會員身分，而對其考績評分上予以不利之差別待遇？
六、本院判斷：㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工
，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定」「違反第5 條第1 項．．．規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第5 條第1 項、第6 條第4 項第1 款及第65條第1 項分別定有明文。首揭法規所稱之歧視，係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（立法理由參照）。依憲法第7 條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。而就業歧視之認定，依就業服務法施行細則第2 條規定，直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會共同作成決定。此涉及具高度專業性、屬人性及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關固享有判斷之餘地，行政法院不得替代行政機關為決定，然仍應審查：（1 ）行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。（2 ）行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。（3 ）行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。
（4 ）作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。（5 ）行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。（6 ）行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由參照），合先敘明。
㈡又「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象
之不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，且主管機關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判斷，該委員會於審議時，除不得違反前述之不當連結禁止原則等前述司法審查項目外，基於就業服務法第5 條第1項規定之「歧視」概念，本質上即包含事實比較之意涵，亦即主張雇主有歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者執業條件相同卻因某項與工作能力不相關之因素而受雇主不平等之待遇，或者執業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待等情，是以高雄市就歧會審議時，亦應命被告提出可作為比較之事實指標進行審議是否成立就業歧視。此乃因行政法院進行司法審查時，僅作合法性審查，不得代替就歧會為雇主是否實施差別待遇之認定，故該歧視要件是否構成，應提前於高雄市就歧會審議時，即應提出。又高雄市就歧會係依據設置要點而成立，設置要點第5點第3項規定：「本會會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議；正反意見同數時，取決於主席」，而據系爭會議會議紀錄會議紀錄所示，出席委員（含主席）共7人，有關本案討論成立票4票、不成立票2票，廢票1票，併予敘明。
㈢本件原告主張高雄市就歧會關於本案之審議決議成立，違反
不當連結禁止原則及平等原則，且未充分調查原告於陳述意見時提出之證據以及比較王敦正與其他同事或具工會身分同事之考評情形等語，被告則以自系爭會議紀錄所載主席與出席委員之發言內容可知，評議委員均係本於獨立之見解評議，並不受主席之發言影響，況有些委員評議前即持成立就業歧視之定見，以投票結果論，過半數認歧視情形成立，於程序上並無不符，且無法證實該4 票成立票之評議委員顯係受到主席發言影響，而改變其原先立場時，即遽以認定該委員之投票結果即非獨立判斷所為之決定，是以系爭會議之評議判斷並無違反不當連結禁止原則之瑕疵云云。
㈣按被告係完全採認高雄市就歧會於系爭會議作成之審議決議
而作成原處分一節，業據被告自承在卷。是以倘系爭會議之審議決議有違反不當連結禁止原則之瑕疵，被告據以作成原處分，自亦屬違法之行政處分。又本案所涉之就業歧視申訴案件，評議委員會雖係採不記名投票方式作成決議，但與會委員為社會局、勞工局代表、團體代表與學者專家，依一般經驗法則，除非突有其他應考慮因素被提出，否則不致作出心口不一之投票，此外與會委員不論是否有受他人言論影響，倘評議委員之發言內容已顯示其因考量係工會提出申訴應予力挺之因素而作出投票，即可認定該投票係出於與就業歧視無關聯因素之考量，違反不當連結禁止原則。經查，本院為查明原告上開所辯是否屬實，向被告調閱系爭會議之記名會議紀錄，紀錄顯示就原告是否因王敦正具有工會會員身分，而故意將王敦正98至100年度之考績列為C等一案，進行審議，審議過程計有7位評議委員出席（分別以ABCDEFG編號代稱，委員真實姓名詳本院卷所附對照表），已達高雄市就歧會設置之委員之半數，審議時，係採不記名投票表決，投票結果認為成立就業歧視者4票、不成立2票、廢票1票，成立意見過半數，審議決議成立。依據系爭會議紀錄所載決議形成前之各委員發言情況，會中有編號CF二位委員全未發言，另有編號EG二位委員發言時，表示因證據不足，無法證明原告有因王敦正之工會員身分而予就業歧視之行為，該二位EG委員並於會前曾以電郵表示意見如下，「..被申訴人在工作品質、工作態度在與同部門員工相對性比較下，被申訴人（即原告）將渠考核為C等，未有具體事證顯示係出於渠具有工會會員身分之考量，而予不利之差別待遇。簡言之，依現有事證，尚難謂被申訴人考核顯失公平性，而有就業歧視之情事」等語，其中G委員數次之發言，自始至終，均表示無證據證明被申訴人有就業歧視行為，故可推知G委員是投不成立票，另E委員初於電子郵件及會中初次發言表示無證據證明有就業歧視之旨，其後雖於會中表示：..除非有更積極證據足以證明公司只是因為王敦正個人工會會員身分刻意打壓，..我們才可以考慮撤銷，否則這個案子建議申訴人尋勞資爭議調解模式來尋求救濟；然其於最後一次發言表示，此案是工會申訴，如不成立，是容易造成公司打壓工會，且P46-P485有塗改成績，確無蓋章確認，但因委員會無權限請公司重打，如成立可以此點作為依據等語，顯見E委員可能投不成立票亦可能投成立票，惟縱使投成立票，亦已有倘決議不成立將造成公司打壓工會之不當聯想，倘其因此投成立票，亦已違反不當連結之禁止原則。又委員會主席即A主席發言如下：「最主要的，這個案子不是當事人，而是工會提出，為了保護工會權益，和事業單位作抗衡時較有力量，原則上，我個人是支持工會所提的。本案雖然在程序調查、事證佐證上沒有很明顯地呈現是因為工會幹部被歧視，但是基於本案是工會提出的主張，不是個人提出的，我是尊重工會的意見。」（見禁止閱卷之原處分卷第28頁）以及E委員發言如下：「‧‧‧我自己是這個案子的調查委員，剛剛也敘述為什麼我認為不成立的理由。我認同剛剛局長的發言，因為這個案子是工會來申訴，如果勞工局不能給工會一個支持，讓他來對抗公司，可能這個工會就會被公司壓到地上打，所以站在這一點的立場，我同意給工會一些助力‧‧‧。」等語（見禁止閱卷之原處分卷第29頁），足見A委員、E委員均於發言中，發表力挺工會對抗公司意旨之發言，顯見就審酌王敦正自98年至100年間連續3年之考績評核為C等，是否有因工會會員身分而遭受歧視乙節，已考量與歧視成立與否不相關之事項（即力挺工會提出之申訴案）而作出審議投票，違反不當連結禁止原則。是以4張成立票中，至少已有1張或2張係來自於違反不當連結禁止原則之委員發言所做出之判斷，倘予以扣除該等委員之投票數，成立票僅剩3至2張之投票，難以證明有違反不當連結禁止原則之瑕疵，而依設置要點第5點第3項：「本會會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議；正反意見同數時，取決於主席」之規定，上開無判斷瑕疵之成立票數僅3至2張並未過半數，依設置要點之規定，不得認為已作成決議，而應重新議決。乃就歧會未予扣除，猶將有前揭瑕疵之判斷計入成立票之票數而作成歧視成立之審議決議，該審議判斷即屬違反不當連結禁止原則，有所瑕疵，被告據之作成原處分，亦屬有瑕疵。
㈤又查，依據系爭會議紀錄記載之各委員發言內容，就歧會作
成審議決議時，並未就特定事項指標作比較，以評定王敦正與不具工會會員身分之同事或與同具工會會員身分之同事間，雇主是否因與王敦正之工作能力、績效表現無關之工會會員身分予以歧視之差別對待，而予考評為C 等，此亦有G 委員數次發言表示：欠缺明確證據說服我相信你是因為工會會員身分而被壓抑. . . . 你沒有臚列你公司所有員工的一個分數是怎麼打的，這並沒有一個很明顯的證據告訴我說你是受到不平等，因為沒有看到其他分數的一個相對性等語在卷可稽（見禁止閱卷之原處分卷第29頁），且被告於裁處書亦載明：「申訴人自98年起擔任工會理事，其最近5 年（96連至100 年）考績分別為BC、B 、C 、C 、C ，98年至100 年因考績為C 等，依工作規則第28條規定而未予加薪。查渠98年至100 年考績表，被申訴人無論申訴人當年度是否業已達成工作目標，概予12分，考評標準流於恣意，另評分經塗銷重打，未與簽章確認，考評程序亦欠周延。從而，被申訴人考評申訴人是否有以渠具有工會會員身分之考量，而予不利之差別待遇，容有疑義。」，經提送本市就業歧視評議委員會審議認定上開情節屬實，決議「審議成立」等語，亦顯示就歧會審議時，未就申訴人即被歧視者，在應參考比較之事實指標上，與其他同具工會會員身分、或不具工會會員身分之同事間，有無因與工作能力、績效等不相關之因素而受原告差別待遇等進行審議評議，反而僅著眼於王敦正擔任工會理事期間之評分已達工作目標卻被評為C等，而認定原告成立就業歧視，其審議方式以及被告據以作成原處分之行為，均難謂已盡應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意之義務，而有違反行政程序法第36條規定之情事，是以高雄市就歧會與被告所作判斷之基礎事實有資訊不完全之瑕疵。
㈥綜上所述，被告以高雄市就歧會之審議決議作成裁處之依據
，而該審議判斷違反不當連結禁止原則已如前述，且審議過程中就歧會未對特定之事實指標，於王敦正與其他同事間作比較，以判斷王敦正所受之考評等第是否受有與工作能力、績效無關之差別待遇，從而就歧會審議判斷時，未就有利及不利原告之事項一律注意，且係基於不完全之資訊而判斷，即具有行政法院應審查之判斷瑕疵。從而被告以有瑕疵之審議判斷裁處原告，所為之原處分即屬違法，訴願決定未予糾正，仍予維持，即有不當，原告訴請撤銷為有理由，應由本院將原處分及訴願決定均予撤銷。
七、本件判決結果已經明確，兩造其餘攻擊防禦之主張，與判決結果不生影響，不再一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 鄒秀珍