臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第178號
105年11月29日辯論終結原 告 國軍高雄總醫院代 表 人 呂慶祥訴訟代理人 劉祺祺訴訟代理人 吳宛儒訴訟代理人 簡家雁被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 鄭素玲訴訟代理人 郭耿華訴訟代理人 黃俊榮訴訟代理人 謝幸真上列當事人間就業服務法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年10月21日高市府法訴字第10430912200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人為鍾孔炤，惟於民國104年12月31日變更為李煥熏，有高雄市政府104年12月31日高市府人力字第10431258700 號函可稽，經被告於105 年5月23日具狀承受訴訟。被告之代表人於105 年9 月12日又由李煥熏變更為鄭素玲，有高雄市政府105 年9 月10日高市府人力字第10530788202 號函在卷可稽，並據被告於105 年9月19日具狀聲明承受訴訟，經核於法均無不合，應予准許。
二、事實概要：勞動部接獲民眾陳情，原告為辦理人員精簡作業，訂定103年精簡編制內聘僱人員安置及退離規劃作業規定（下稱系爭作業規定），並於系爭作業規定第5點第2款第6目之2明定「符合退休資格或已支領終生俸者，各減總分3分」之評分標準（下稱系爭評比標準），疑涉有年齡就業歧視之情事，爰移請被告查處。被告於103 年5 月13日函請原告陳述意見，原告雖於同年5 月22日及7 月9 日提出書面陳述意見，惟經被告審酌調查事實證據及意見陳述，並提請高雄市就業歧視評議委員會（下稱就歧會）第3 屆第1 次、第2次會議決議「年齡歧視成立」在案。被告爰以原告違反就業服務法第5 條第1 項規定為由，依就業服務法第65條第1 項規定，於104 年7 月3 日以高市勞就字第10434655600 號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。
原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠「所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言。
」就業服務法第5條第1項立法理由足資參照。其目的在避免雇主無正當理由以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇。雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，無正當理由不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，可認係因年齡因素而予員工不當之差別待遇。惟依前揭立法理由可知，並未禁止在正當理由下實施差別待遇，是雇主因求職者或受僱者之年齡給予差別待遇非完全被禁止，因有時雇主之不利益差別待遇有其必要性與合理性，此時構成就業年齡歧視之例外，故雇主針對求職者或受僱者直接或間接以年齡為僱用措施或僱用決定之條件或標準，因此形成年齡因素之差別待遇，必須欠缺必要性及合理性，始成立就業年齡歧視。準此，當雇主對求職者或受僱者以年齡因素設定不利益之差別待遇時，必須考量是否有其必要性與合理性，不得僅因差別待遇與年齡有直接或間接相關，即認為該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視。再者，依立法理由既可允許正當理由下之差別待遇，則關於就業年齡歧視尚應考量必要性與合理性之因素，如⑴真實職業資格（直接以年齡設定不利益差別待遇，對正常營運是合理需要）。⑵營運需要（非以直接年齡設定不利益差別待遇，而以工作措施對特定年齡層造成不利影響，即以間接年齡設定不利益差別待遇，然於工作安全或有效執行是絕對必要性）。⑶與年齡無關之合理因素（雇主採用該措施是基於與年齡無關之合理因素，該項因素具有合理基礎，即不構成就業年齡歧視）等正當事由。又「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，且主管機關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判斷，然依開說明，就業歧視評議委員會於審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，並應考量此項差別待遇是否確屬合理且必要，如漏未審查是否有合理且必要之要件，而逕以雇主之不利益差別待遇係與年齡有直接或間接相關，認定年齡歧視成立，即難謂適法。另是否有合理且必要情形，應於委員會審查時討論並說明其理由，如其漏未審查是否有合理且必要情形，所作成之判斷即有瑕疵。另行政法院為司法審查時，係為合法性審查，亦不得替代就業歧視評議委員會為雇主實施差別待遇是否必要且合理之認定（高雄高等行政法院105年度簡上字第41號判決參照）。
㈡依系爭作業規定關於「年資」者，計有：一、第5條第2項第
1款評比標準，「年資」基本配分為70分，每一年增加1分，最高加至100分，再依個人年資分數乘以得分配比（15%）為該項得分。二、同條項第6款第2目「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3分」。年資較長、年齡較高者，實因「年資加分」之規範，獲得保障，並無訴願決定及原處分所謂原告對於「年資較長、年齡較高者」有「年齡歧視之情形」。對於年資較長者加分，復於「符合退休資格或已支領終身俸者」需減分，該減分標準實際上具保障弱勢員工之調節效果，意即加分是原則，減分是例外。該「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3分」之標準，係在「年資較長、年齡較高者」調節個案，最終仍圍繞在「獲得較完善保障」之考量，反而在保障該同一或相近年齡層員工，俾「年資較長、年齡較高者」工作及生活保障最大化。遑論相較於已有終身俸者，抑或已有終身俸又符合退休資格者，其他未有終身俸之員工則更處於需要保障。其他如系爭作業規定第5條第2項第6款第2目「符合退休資格」係與「已支領終身俸」並列，兩者並非單獨列於該目，客觀上已明顯在表達係與「已具較完善保障」作連結。綜上，原告關於年資事項之規範，整體觀之（意即係爭規定第5條第2項第1款與同條項第6款第2目合併觀之），「年資較長、年齡較高者」非受歧視，反係保障，更保障年資較長、年齡較高者之「弱勢」，是無就業服務法第5條第1項「歧視」年資較長、年齡較高者之客觀情事，即不符客觀要件，遑論有違犯該規範之故意或過失。原告本係國防組織，無法獨身組織精簡政策之外，無從選擇，又國防部或軍醫局事前均未訂定裁撤之篩選標準可供參考，輔以：⑴原告本在避免「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱等情考量並調節；⑵本件確非直接歧視等顯例，確有上述正當理由，亦非間接歧視；⑶前述就業服務法「就業歧視」構成要件事實不明確、實務見解未盡形成、學說補充例外等情，顯非原告可預見其適法定論；⑷就歧會機制係以社會多元人士多數決，雖表徵多元價值，卻仍無法代替執法、司法機關適用、解釋法律，該會操作標準亦無從窺見。綜上，原告因政策、保障員工等情勢，並確實無法超越主管機關、司法實務、學說之法律專業，亦無法事前即切中就歧會事後相繩之判斷，故於本案，實已超出原告應注意、能注意之範圍，實無預見可能性，宜認定原告無故意或過失。
㈢國軍近14年期間，連續實施精實、精進一、二階段及精粹案
等組織精簡多案，國軍於兵力結構由40萬人，大幅調降到21萬5千人，造成因職缺裁撤，大量軍人被迫中年退伍，官校學生畢業派職困難，期間不乏人員裁撤後輔導機制匱乏，衍生社會（就業）問題，軍方單位、機構之聘僱人員亦無法倖免。原告本係國防組織，無法獨身組織精簡政策之外，歷次組織精簡，國防部或軍醫局均無裁撤軍聘僱員之相關篩選標準可供參考，卻在精簡政策勢必執行下，原告仍於100年至102年盡力檢出「空缺」繳回國防部，無奈政策使然，原告仍至103年才精簡現職人員，並盡一切可能運用軍聘僱員空缺安置5名人員，無不在員工權益之立場爭取、考量。復因裁員攸關員工及其家庭生計，衡酌我國就業普遍情形，原告目的本在避免「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱（此觀系爭規定第5條第2項第1款第3目保障身心障礙、原住民身分者甚明），主要就「年資較長、年齡較高者」加以保障，又為免保障產生極端情形，略就「年資較長、年齡較高者」之「弱勢」員工加以調節，是非無正當理由。就此政策脈絡及衡酌社會動盪之虞等情，原告之努力，宜肯認係有立法理由所謂「正當理由」，有阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由存在。
㈣對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政
法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對行為人而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有「超法定之阻卻責任事由」之存在（大法官釋字第685號解釋協同意見書【大法官林錫堯提出許宗力加入】請參照）。就業服務法第5條第1項未就「就業歧視」做定義性的規定，年齡歧視亦同，對年齡歧視的例外亦無規範。司法實務則解釋年齡歧視不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，例外情形則未見明確見解。專家學者則認應建立判斷標準及例外或其單行法，提倡相關例外之學說。又就業歧視評議委員會並非獨立機關，其多數決僅供主管機關判斷參考，在個案上雖表徵多元價值，然無從窺見其判斷與操作標準。是就業服務法第5條第1項有關「年齡歧視」係行政法規規定不明確，於法規之解釋與適用上容許有不同見解之情形；又立法理由所謂「正當理由」即例外之判斷標準，於學說可見。依上開大法官解釋協同意見書，法律適法演進上，人民「法律見解錯誤」之情形宜容其阻卻責任，就人民本此基礎採取適法行為之要求，應不致苛求以對，蓋法律見解尚待逐步形成使然。就本案而言，確非「直接歧視」之情形，於「間接」之認定上，又非實務上一般設定「單一條件」以歧視之顯例，且原告確係本於避免「齡高就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱而對其保障，該「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3分」標準所佔比例甚微，實在調節保障「齡高就業不易」、「弱勢」者之極端情形，復有其他評分標準證明並非意在歧視，非無立法理由所謂「正當理由」、學說「年齡歧視例外」之適用空間。其次，「就業服務法第5條第1項」規定確有法規不明確或實務尚待補充（例外）等情，原告實難得知「年齡歧視及其例外」適法之演進及定論。主管機關本宜研提修法或於實務上補充具體標準與例外，不宜在法律不明確或有疑義、相關法律實務顯未發展下，期待原告有超過主管機關之專業或認識，就不明確之法律，不可將其不利益盡歸於原告，遑論事前切中就業歧視評議委員會多方利益多數決之結論，是宜認原告有「超法定阻卻責任事由」存在。
㈤原處分說明二、（三）項下僅泛稱：「…而評比項目中，雖
另針對年資項目，每一年增加1 分，惟扣減總分已屬事實，而年資增長則屬經驗累積，兩者立意互為衝突。縱使形式上遭裁撤人員未因該款規定扣減3 分仍無法留用原單位，為該項評比標準之訂定，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，已屬間接年齡歧視。經提送本市就業歧視評議委員會審議認定上開情節屬實，決議：審議成立。本局核認受處分人違反就業服務法第5 條第1 項規定之事實明確，爰依就業服務法第65條第1 項規定處以30萬元罰鍰。」等語。原處分僅謂系爭規定「兩者立意互為衝突」，惟其認定利益衝突究竟有何影響？為何排除列入審認？除未見說明，亦未再進一步調查、確認原告係避免「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱及調節極端個案之真意，難以想見該真實原由已經就歧會審酌之可能。又該委員會委員屬各方代表，就原告本係國防組織，而國軍歷經組織精簡多案，期能在國家及國防需求轉換、過度之際，保障「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱等情，難認該委員會確有認知及審酌，就歧會之決議受有限制，其判斷實基於不正確之事實關係、未充分斟酌相關之事項。又高雄市訴願會亦僅於決定書敘明：「（就歧會）審議情形尚未發現有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判斷逾越情形」，均止於形式審查，並未實質說明就歧會審議之理由，對原告舉措非屬年齡歧視、存有正當理由等情事，置之未理。被告緊扣系爭作業規定第5 條第2 項第
6 款第2 目「符合退休資格」與「已支領終身俸」，將原告對於年資事項規範之事實，限於一部事實審認，其法律概念所涉事實關係，顯係涵攝錯誤。按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文。同前述，原告目地在避免「齡高就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱，系爭作業規定第5 條第2 項第1 款「年資加分」規定係原告有利事項，原處分僅以形式觀察謂「兩者立意互為衝突」，不予探就其中含意，未就涉及「年資事項」實質審斷、說明理由，其對當事人有利事項，未加注意、未依職權調查、未加以釐清事實。原告雖曾提起訴願，惟高雄市訴願會亦僅於決定書敘明：「（就歧會）審議情形尚未發現有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判斷逾越情形」，對上開原告非屬年齡歧視、存有正當理由等情事，置之未理，未就該等事由，基於行政機關權責再予審認、說明該「年資加分事項」不應考量或審認非有理由之理。不論原處分或訴願決定，均止於緊扣係爭規定「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3 分」標準（例外），卻忽略係爭規定「年資加分」標準於事實之合理情況（原則），斷然切割，似認「與年齡發生必然之關連」者無一例外，均屬「年齡歧視」，若然，則就業服務法第5 條第1 項立法理由所謂「正當理由」顯無適用之可能，是被告顯未注意原告有利事項、漏未斟酌，未盡調查證據之責、未依事實適用法律，其後之行政處分即存有裁量瑕疵或判斷瑕疵。
㈥就歧會對就業歧視之認定，雖有經勞、資、官、學各界代表
及專家評議，亦僅有移送被告依就業服務法第62條規定處理之權限。雖被告有尊重就業歧視評議委員會之意見，惟法規上，被告並不當然受就歧會決議之拘束，仍可自行認定事實或決定為何種處分。亦即，就歧會僅是一個諮詢機構或內部參與機構，無法獨立行使職權。被告雖於訴願決定書援引司法院大法官會議釋字第659 號解釋理由書及最高行政法院10
0 年判字第1022號判決，說明該會之決議，係專業之判斷、非主觀而無憑據，自當予以尊重；惟上開大法官解釋及實務見解之案例，均係涉及高度專業判斷、獨立審查之個案，又涉及「判斷餘地」者，實務上多以⑴考試、檢定、服務或學習成績；⑵具有「高度屬人性」決定；⑶獨立行使職權之委員會；⑷高度政策性決定等情形認有「判斷餘地」。此與本案行政機關於決定前徵於內部諮詢，加強其決定之客觀正當性顯有不同，非謂該會之決議即存有「判斷餘地」，亦非表示諮詢機構有執法機關解釋、適用法律之權利，此觀就歧會之組成員多係社會各方組成，就尚待適用、解釋、法不明確之就業服務法「就業歧視」之決議，僅係多元價值之表徵，仍與實務上涉及專業審查、獨立行使職權之「判斷餘地」有別。退萬步言，縱認存有「判斷餘地」，亦僅存於被告，而非存於就歧會，惟被告於決定書敘明：「（就歧會）審議情形尚未發現有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判斷逾越情形」可見其態度足將適用法律以執法之任務本末倒置，被告之決定，本應依法說明其審度個案、適用法律之理由，非端賴就歧會之決議，該會之決議僅係加強被告判斷之客觀性，目的在避免主管機關專斷之不足，非任原告遁入就歧會機制，省卻其執法與說明理由之義務，而將法律不明確之不利益盡歸於人民。被告於原處分書理由中僅認「年資加分」標準與「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3 分」標準兩者立意係衝突，卻未再進一步調查、確認原告係避免「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱及調節極端個案之真意，難以想見該真實原由已經就歧會審酌之可能。又該委員會委員屬各方代表，就原告本係國防組織，而國軍歷經組織精簡多案，期能在國家及國防需求轉換、過度之際，保障「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱等情，難認該委員會確有認知及審酌。綜上，就歧會之決議受有限制，其判斷實基於不正確之事實關係、未充分斟酌相關之事項，無論該委員會之決議，抑或被告之判斷及訴願決定，均宜認為構成判斷瑕疵。
㈦行政裁量只要依法而為，縱有不當，非屬違法的問題，原則
上並不受司法審查。然而，行政裁量若超出法律授權範圍，違背授權目的或違反一般行政法原則，仍屬違法，此時即有「裁量瑕庛」的問題，司法亦得介入審查。次按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」所謂「不知法規」，可包括不知法規之存在或不瞭解法規如何解釋或適用等情形，自亦將法律見解錯誤之情形涵蓋在內，故如於個案情形認行為人之「法律見解錯誤」尚難構成阻卻責任事由時，亦得依本條但書規定按其情節減輕或免除其處罰（立法理由、大法官釋字第685號解釋協同意見書【大法官林錫堯提出許宗力加入】，均請參照）。原告無法預見「年齡歧視及其例外」適法之演進及定論，且原告目的本在避免「高齡就業不易」、「弱勢」者頓失經濟支柱，就弱勢員工加以調節等情，已於訴願書已詳加說明，惟被告仍僅限於原告一部、不利之事實（「符合退休資格或已支領終身俸者扣減總分3分」標準）以解釋、適用法律，對上開有利原告之事實，置若罔聞，僅以「立意衝突」、「政府機關由當為民間部門之表率」含糊其詞交代。綜上，難認被告就原告非難程度已注意上開原告有利事項，未盡依法行政之責，容有裁量濫用、怠惰等瑕疵。㈧承前所述，以間接年齡設定不利益差別待遇，尚應考量是否
營運需要及雇主採用該措施是否基於與年齡無關之合理因素等正當理由，而不得僅因差別待遇與年齡有間接相關，即當然該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視，是就業歧視評議委員會審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，尚應考量此項差別待遇是否有合理且必要之正當事由，並據此作成之判斷始屬適法。綜上，被告以形式上存在之差別待遇係與年齡有關，即認成立年齡歧視，對原告舉措非屬年齡歧視、存有正當理由等情事，未審認差別待遇是否有合理且必要之正當事由，當有違誤。爰聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不
得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視，就服法第5條第1項定有明文。又上開規定既已明文禁止因年齡因素而造成就業歧視，藉以保障工作權之平等，則雇主對求職人或所僱用員工，即不得以年齡為由，予以歧視，其立法意旨係課予雇主在受僱者之就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接不利對待之義務，是無論雇主直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，然間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工有因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之歧視，有最高行政法院101年判字第1036號判決意旨足資參照。另勞動基準法第54條第1項第2款雖定有雇主得強制年滿65歲之勞工退休，惟非謂勞工年滿65歲者，雇主即不得僱用，亦無勞工工作年齡上限之明文，而就業年齡歧視，係指求職者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差別待遇，可能出現在組織裁員、資遣或退休政策等，是各公民營事業機構、民間團體等招募人才及僱用均須依就服法相關規定辦理，政府機關尤當為民間部門之表率，此有勞動部98年5月1日勞動4字第0980070351號及97年9月19日勞職業字第0000000000號等函釋意旨可資參照。
㈡次按直轄市主管機關依就服法第6條第4項第1款規定辦理就
業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，為同法施行細則第2條規定所揭明。又高雄市政府為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，特設就歧會，置委員11人至13人，由勞工團體、雇主團體、學者專家及機關代表等不同屬性之代表組成，定期召開會議，會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議，分別為就歧會要點第1 點、第3 點第1 項及第5 點規定所揭明。就歧會既係依上開規定邀請不同屬性之公正專業人士所組成，則有關雇主是否成立就服法第5 條第1 項所定年齡等就業歧視案件，需由就歧會委員共同依就服法規定及個案具體情事予以綜合考量，經共同審議後作成決議，除有判斷濫用或判斷逾越或違反正當程序外，就歧會合理性之專業判斷，即非主觀而無憑據，自當予以尊重，亦有司法院大法官會議釋字第659 號解釋理由書及最高行政法院100 年判字第1022號判決意旨可資參照。
㈢原告為執行其所屬員工優先退離對象之評選，遂訂定系爭退
離規定及系爭標準，並於系爭標準明訂「符合退休資格或已支領終身俸者，各減總分3 分」。換言之，符合上開退休資格或已支領終身俸等要件之員工既應各減總分3 分，即顯與其他未符合上開要件之員工產生差別，而有因此須優先退離之可能。又符合退休資格或已支領終身俸者，自已累積相當之工作年資，年齡亦隨之增長，即屬必然。是系爭標準在文義上固未有直接以年齡設定員工應優先退離之條件，然其所設定之其他因素，業與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，實質上構成年齡就業歧視之要件，是該項評比標準已實質影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，已屬年齡歧視。
㈣又原告主張本局僅以形式觀察，就「年資加分」及「扣減總
分」謂「兩者立意衝突」，不予探究其中含意等云云。本局經檢視該系爭標準之評比標準係以年資（得分配比15% ）、學歷（得分配比30% ）、考成（得分配比30% ）、獎懲（得分配比10% ）、專業證照（得分配比15% ）及特別參考項目（不佔比例，上下限為加減總分10分）等6 項進行評比，滿分100 分，其中年資基本配分為70分，每一年增加1 分，最高加至100 分，就該項評比標準而言，對於所有接受評比者來說有工作年資即可加分，並未其產生不利之待遇；而特別參考項目係針對前5 項進行評比統計總分後，再依特別項目加減總分。爰此，即便工作年資滿30年，因年資項目僅佔總分之15% ，該項配分僅得15分，如又同時符合退休資格或已支領終身俸者，則立即被扣減總分3 分，一為加分後再乘以配分比方為該項目之得分，一為符合資格即扣減總分，明顯對符合該項資格者有其不利之待遇。況參諸系爭優惠退離要點第4 點「實施對象：在本部及所屬機關（構）任職1 年以上，符合退休、資遣規定且占精簡職缺之編制內聘僱人員。」之文義，並無系爭標準所訂退休資格或支領退休終身俸者即扣減總分3 分之意旨，則原告泛指以其係依據上開優惠退離要點訂定系爭標準為抗辯，實質上卻致令其所屬員工有因符合上開資格，而可能遭優先退離之差別待遇。
㈤原告於103年5月22日及同年7月9日函覆被告僅表示「此方案
最初編制理由，乃本院為鼓勵退休，以力提攜後進之規劃，因而提出該方案」、「精粹案之執行，係以保留主要作業能量，精簡輔助人力，提升作業效能為原則，以進行精簡職缺之評估」、「和多數軍事單位相同，在考量員工最大利益及不影響單位之工作執行狀況下，本院……」。後於提起訴願及訴訟時，始說明該項評比係因相較於已有終身俸者或符合退休資格者，其他未有終身俸之員工則更處於需要保障。惟按被告所提供之相關資料載，其辦理該項政策前，辦理之三次說明會，分別針對政策內容、相關給付及補償金、精簡名冊及評比標準進行說明，並未實際針對所有接受評比的人員進行「經濟生活保障」之調查。原告雖又主張勞工如因該項評比遭裁撤時，配合國軍執行「精粹案」專案精簡者，可領有較優惠之給與，退休金亦為特別優惠之計算，使渠等享有優退之待遇，期望藉此提早退休獎勵制度促使已符合退休資格者選擇優退。惟鼓勵提早退休係屬個人經考量後自願提出退休申請，而因符合退休資格於評比中被扣分而遭裁撤，則非屬自願，兩者實有差異。該項評比標準確實影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，已屬年齡歧視。故原告對就服法禁止年齡就業歧視之規定，核屬其應注意、能注意之事項，詎原告疏未注意仍將系爭標準列入其員工優先退離之評比標準，其縱無故意，亦難辭過失之責，是原告主張，無足採憑，並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘有訴願決定書、原處分、系爭作業規定、就歧會第3 屆第1 次、第2 次委員會議紀錄、國軍高雄總醫院精粹案過程說明、10
3 年「精粹案」編制內聘雇人員自願離退意願調查表、國防部及所屬各機關（構）配合組織精簡聘雇人員優惠退離要點、精簡離退人員名冊等在卷可稽。本件爭執要旨在於：原告是否有歧視年齡之行為？如有，被告予以裁處是否合法？
六、本院判斷：㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工
，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」「違反第5 條第1 項……處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第5 條第
1 項、第6 條第4 項第1 款及第65條第1 項分別定有明文。又按「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6 條第4 項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務法施行細則第2 條亦定有明文。
㈡次按「所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而
言。」就業服務法第5 條第1 項立法理由足資參照。其目的在避免雇主無正當理由以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇。雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，無正當理由不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，可認係因年齡因素而予員工不當之差別待遇。又依前揭立法理由可知，立法者所欲規範者，係指無正當理由而恣意實施差別待遇之歧視行為，並未禁止在正當理由下實施差別待遇，是雇主因求職者或受僱者之年齡給予差別待遇非完全被禁止，因有時雇主之不利益差別待遇有其必要性與合理性（即正當理由），此時構成就業年齡歧視之例外，故雇主針對求職者或受僱者直接或間接以年齡為僱用措施或僱用決定之條件或標準，因此形成年齡因素之差別待遇，必須欠缺必要性及合理性，始成立就業年齡歧視，此有台灣高雄高等行政法院105 年簡上字第41號判決要旨可參。準此，當雇主對求職者或受僱者以年齡因素設定不利益之差別待遇時，必須考量是否有其必要性與合理性，不得僅因差別待遇與年齡有直接或間接相關，即認為該當就業服務法第5 條第1項規定之年齡歧視。至於所稱必要性或合理性因素，參酌學者鄭津津論著（就業上年齡歧視之探討，載於月旦法學雜誌
184 期，第199 至201 頁）、學者楊通軒論著（就業年齡歧視法制之探討，載於東海大學法學研究第48期，第30至37頁），均肯認認同就業歧視之例外有其必要。又所謂必要性與合理性因素，諸如⑴真實職業資格（直接以年齡設定不利益差別待遇，對正常營運是合理需要）、⑵營運需要（非以直接年齡設定不利益差別待遇，而以工作措施對特定年齡層造成不利影響，即以間接年齡設定不利益差別待遇，然於工作安全或有效執行是絕對必要性）或⑶與年齡無關之合理因素（雇主採用該措施是基於與年齡無關之合理因素，該項因素具有合理基礎，即不構成就業年齡歧視）等正當事由。
㈢又「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象
之不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，且主管機關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判斷，然依上開說明，就業歧視評議委員會於審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，並應考量此項差別待遇是否確屬合理且必要，如漏未審查是否有合理且必要之要件，而逕以雇主之不利益差別待遇係與年齡有直接或間接相關，認定年齡歧視成立，即難謂適法。另是否有合理且必要情形，應於委員會審查時討論並說明其理由，如其漏未審查是否有合理且必要情形，所作成之判斷即有瑕疵。另行政法院為司法審查時，係為合法性審查，亦不得替代就歧會為雇主實施差別待遇是否必要且合理之認定。
㈣被告雖辯稱：系爭評比標準文義上固未直接以年齡作為員工
應優先退離之條件，然符合退休資格或已支領終生俸者，自須累積相當之工作年資，而工作年資之累積，亦伴隨年齡增長，是系爭評比標準與年齡發生必然之關連，將間接導致員工因年齡因素有優先退離情事，可見系爭評比標準確實造成符合退休資格或已領終身俸者遭優先退離而損其受僱機會之不利影響，此標準與工作職務或能力並無相關，尚難謂具有正當理由云云。惟查：
1.原告為執行其所屬員工優先退離對象之評選，訂定系爭作業規定及評分標準，系爭評比標準造成符合退休資格或已支領終生俸等要件之員工應各減總分3 分，與其他未符上開要件之員工產生差別，而有因此須優先退離之可能。又勞工之退休資格包含年資及年齡兩要素，是退休資格直接關涉勞工年齡，按一般社會通念，年齡較大者，通常年資較長，越接近符合退休資格，如將終止勞動契約之條件設定為符合退休資格者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，員工之年齡與退休資格確呈極為高度之正相關。是系爭評比標準固未有直接以年齡設定員工應優先退離之條件，然其所設定之其他因素，業與年齡發生高度關連，終致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，自有以間接年齡設定不利益差別待遇之情形，固堪認定。
2.然承前所述，以間接年齡設定不利益差別待遇，參酌前揭學者酌見，尚應考量是否具有必要性與合理性，始得免於違法之評價。不得僅因差別待遇與年齡有間接相關，即認為該當就業服務法第5 條第1 項規定之年齡歧視之構成要件，是就歧會審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，尚應考量此項差別待遇是否必要性及合理性，並據此作成之判斷始為適法。
3.經查，本件就歧會於104 年3 月13日召開第3 屆第1 次會議，依該次會議紀錄記載：「提案二：有關國軍高雄總醫院及其左營分院涉違就業服務法第5 條第1 項年齡歧視一案，提請討論。說明：本案係申訴人陳稱國軍高雄總醫院及其左營分院執行『精粹案』之評比項目中，出現符合退休者扣總分
3 分，歧視老員工，涉違就服法第5 條第1 項規定。決議：本案年齡歧視成立；另就歧會於104 年5 月8 日召開第3 屆第2 次會議，依該次會議紀錄記載：「陸、臨時動議，提案
一：國軍高雄總醫院及其左營分院涉違就業服務法第5 條第
1 項年齡歧視一案，提請討論。說明：一、本案係申訴人陳稱國軍高雄總醫院及其左營分院執行『精粹案』之評比項目中，出現符合退休者扣總分3 分，歧視老員工，涉違就服法第5 條第1 項規定。並經本市第3 屆第2 次就歧會決議成立。二、本案經本局調查人員查證後發現國軍高雄總醫院未有實質受害者，故再次提請討論。決議：本案經委員討論後決議仍為成立，因年資是屬經驗累積，而符合退休者年齡大多為中高齡者，而『精粹案』評比項目中，符合退休者扣分部份顯影響對象為中高齡者最為不公」等語，此有上開會議紀錄2 份附於原處分卷（禁止閱覽）可稽（見第37頁、第46至第47頁）。足認就歧會二次決議判斷原告年成立年齡歧視，僅考量系爭評比標準所設定之條件，係歧視老員工，有依年齡因素設定不利益之差別待遇，即認該當就業服務法第5 條第1 項規定之年齡歧視。然依上開決議紀錄觀之，二次之就歧員會僅確認原告有設差別待遇，然並未就此項差別待遇是否具合理且必要性另予考量，此部分顯漏未審查，而逕以與年齡有直接或間接相關，即認定年齡歧視成立，所作成之判斷容有瑕疵。另被告原處分略以：「……理由及法令依據：……㈢惟依照就業服務法第5 條第1 項規定意旨，係為保障國人就業機會平等，禁止雇主對求職者以與從事特定工作無關之特質，來決定其受僱機會，造成『就業歧視』。受處分人雖主張該項評比標準並非針對年齡所設，且此方案執行後所裁撤之人員，縱未因該作業規定第5 條第2 項第6 款第2點之規定扣減3 分，仍未達留任標準，並於考量員工最大利益及不影響單位之工作形之前提下，100 年制102 年係以空缺繳回為主，至103 年才精簡現職人員，並運用軍聘雇空缺安置5 名人員。惟本局調查發現，符合退休資格或已支領終生俸者皆屬相對資深之年長者，如符合此二項條件之ㄧ，則遭扣減總分3 分，而評比項目中，雖另針對年資項目，每一年增加1 分，為扣減總分已屬事實，而年資增長屬經驗累積，兩者立意互為衝突。縱使形式上遭裁撤人員未因該款規定扣減3 分仍無法留用原單位，惟該項評比標準之訂定，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，已屬間接年齡歧視。
經送本市就歧會審議認定上開情節屬實，決議：審議成立。本局核認受處分人違反就業服務法第5 條第1 項規定之事實明確，爰依就業服務法第65條第1 項規定處以30萬元罰鍰。
」等語，且被告於本院審理時，亦坦承就歧會會議紀錄確實沒有記錄委員會委員就歧視行為進行是否有必要性與合理性之討論，且被告作成原處分之裁處亦是依照就歧會之審議判斷作成（見本院卷第82頁），足見被告採據有瑕疵之就歧會之審議認定結果，以系爭評比標準實質影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，而作成原處分，並未考量原告之歧視行為是否具必要性與合理性，自有違誤。又系爭評比標準雖非以直接年齡設定不利益差別待遇，而設定「符合退休資格或已支領終生俸者」為減分條件，與年齡發生高度關連，固有以間接年齡設定不利益差別待遇情形，然揆諸上開說明，以間接年齡設定不利益差別待遇，尚須審究設定該項差別待遇對原告在有效執行人員精簡作業時，是否具必要性與合理性？亦即有無具營運需要之正當事由？是否係因「符合退休資格或已支領終生俸者」，於精簡後相較其他無此資格者遭退離時，較具經濟上保障等與年齡無關之合理因素考量，而具備合理基礎？此原處分均未審究，核與就業服務法第5 條第1 項之規範意旨不符，顯於法有違。
㈤綜上所述，原處分採據有瑕疵之就歧會審議判斷，而未依就
業服務法第5 條第1 項之規範意旨審究原告之歧視行為是否有無必要性與合理性，即率認違反就業服務法第5 條第1 項之規定而依同法第65條第1 項予以裁處，認事用法均有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不當，原告訴請均予撤銷，為有理由，應予准許。另原處分撤銷後，原告應再審究有無合理且必要情形，而為適法處分，此非本院所得替代認定，併予敘明。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 鄒秀珍