臺灣高雄地方法院行政訴訟裁定 105年度簡字第11號原 告 張順昭被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生上列當事人間零售市場管理事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是提起撤銷訴訟，須以依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向行政法院提起撤銷訴訟，若其提起訴願，在訴願機關未為決定且無逾期不為決定之情形，即行提起行政訴訟，即非法之所許。次按訴願法第85條規定：「（第1項）訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾2個月。（第2項）前項期間，於依第57條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第62條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」
二、本件原告起訴主張：被告認原告於旗山第一公有零售市○○○○○道上製作加寬固定攤台，妨礙交通及消防安全，影響市場公共安全及秩序，且在市場外營業，違反零售市場管理條例第16條第6款、第8款及同條例第23條第9款規定，而於104年7月15日以高市經發市0000000000000號函（下稱原處分）廢止原告之「粿6臨時攤」，實屬有誤，爰提起行政訴訟，請求撤銷被告所為之原處分等語。
三、惟查，被告作成上開廢止原告「粿6臨時攤」之原處分後，原告不服，業於民國104年8月31日向高雄市政府提起訴願，嗣因原告於104年10月30日又提出訴願補充理由狀等情，業據本院向高雄市政府查詢明確，此有本院公務電話記錄2紙附卷可稽。則依上開訴願法第85條第2項規定，原告之訴願應自104年10月31日重新計算訴願決定期限，迄今未滿3月。
從而，原處分既尚在訴願程序審議中，原告即對被告提起本件撤銷訴訟，依首開所述，顯非合法。又本件原告之訴既不合法，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
行政訴訟庭法 官 楊富強上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 邱秋珍