臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第87號
106年2月15日辯論終結原 告 曾文亮訴訟代理人 李正良律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 羅五湖訴訟代理人 傅育奇上列當事人間勞工保險爭議事件，原告不服勞動部中華民國105年6月7日勞動法訴字第1040031953號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分、爭議審議審定均撤銷。
被告對於原告104 年2 月5 日之申請，應按本件判決之法律見解作成適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為中華工程股份有限公司向被告投保勞工保險之被保險人，於民國103 年9 月16日在工作中遭工作船壓傷右腳致「右足挫傷併腳趾撕裂傷約3 公分」、「右足裂傷壓傷術後」，復於103 年10月17日離開工務所途中發生交通事故致「右胸挫傷、頭部外傷及擦挫傷、右膝擦挫傷」、「右第六肋骨骨折、胸部挫傷、頭部外傷、右下肢擦挫傷」，而於104 年2 月5 日就上開二次職業災害向被告申請103 年
9 月16日至104 年2 月3 日期間之職業災害傷病給付。案經被告審查，據醫理見解，2 次職業傷害可請求工資給付之合理醫療期間分別自103 年9 月19日至103 年10月9 日止及自
103 年10月20日起至103 年11月28日止，惟原告於上開醫理合理療養期間內，自103 年11月3 日、4 日即恢復工作，且其餘期間亦已取得原有薪資，不符勞工保險條例第34條第1項請領規定，於104 年6 月16日以保職傷字第10460219820號函（下稱原處分）核定所請職業傷害傷病給付不予給付。原告不服，申請審議遭駁回，原告仍不服，並提起訴願，亦遭訴願決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於103年9月9日起受僱於中華工程股份有限公司南屏工務所，擔任技術員，每月工資為新台幣（下同）34,784元。
原告於103年9月16日工作中受傷，公司准予2星期的公傷假至同年月30日止，然10月1日、2日則以病假處理；10月3日至27日及31日，則以事假處理；10月28、29、30日，則又以公傷假處理。是以，可知該公司係於103年10月3日轉帳給付薪資（即9/9 ~ 9/16期間）與原領工資之補償（即9/16 ~9/30期間）計有24,867元，以及10月份原領工資之補償16,705元給原告。因不足於勞基法第59條所規定之數額，原告向公司反應未獲給付職災補償，只得申請勞資爭議調解，請求公司依法給付職災補償。該公司上開金額之給付，係依勞基法第59條規定之原領工資補償金，原告所取得之金額並非原有薪資，至為灼明。
㈡原告自上開2次職災事故發生後，自103年10月份起公司均以
事、病假處理，並拒絕給付原領工資之補償。原告遂於10月27日持新開立之診斷書，申請公傷假，惟公司僅給與10月28、29、30日公傷假，其餘則以事假處理，並要求原告須銷假上班。原告於11月3日上班時，因右腳傷仍未完全復原而無法正常工作，公司站長遂要求原告填寫假單請事假，如果不請事假就算曠職，原告不從，就離開公司。嗣後，公司於103年11月7日以原告於11月5、6、7日連續曠工3日為由，發存證信函通知原告終止勞動契約。可證原告於103年11月3、4日並未恢復工作，被告未察，僅以其訪查結果，遽認定原告於103年11月3、4日已恢復工作云云，顯有重大違誤之處，於法更屬無據。
㈢原告於103年11月7日申請勞資爭議調解，請求公司依法給付
職災補償，歷經3次調解而成立調解，公司同意給付原告所請求之103年10月原領工資補償之差額18,000元、11月原領工資補償34,000元、12月1日至7日原領工資補償7,933元，計有59,933元之原領工資補償，並給付醫療費用7,380元，以及雙方合意自12月7日起終止勞動契約之慰問金3萬元。基此，足資證明公司係依勞基法第59條規定，以給付「原領工資補償」、「醫療費用補償」之意思，給付原領工資補償59,933元，以及給付醫療費用補償7,380元給原告，至為臻明。據此，更足證明原告確未取得原有薪資。
㈣又依勞基法第59條第1項但書規定，勞工保險之職災傷病給
付，雇主係得以抵充。而依上開103年12月18日之爭議調解會議紀錄三、調解方案：「3.另勞方向勞保局申請職災傷病給付金額全歸勞方所有，與資方無涉」所載，可知公司係不主張抵充之意思。於此，更加證明公司係依勞基法第59條規定，給付「職災補償金」與原告，且公司係知悉職災傷病給付金額得以抵充職災補償金額，所以才將該如此該第3點列入調解方案中。倘若公司係以發給原有薪資給原告之意思，那何須特別將該第3點不主張抵充之意思，列入調解方案中呢？㈤原告於發生上開2次職業傷害事故迄今，身體尚未完全康復
，且因其右足裂傷壓傷致右足第3、4、5趾麻木，以及因右肩上肢、右膝及右胸撞傷合併右第五肋骨骨折等症狀復發，並且呼吸、咳嗽、右手舉起或舉高時胸部都會疼痛，而有長期回診及追蹤之需求，均有至國仁醫院持續醫療中，至105年5月27日已門診治療達23次，醫師更建議原告住院做右膝關節鏡，足證原告上開2次職業傷害事故所受傷害尚未復原，仍在持續就醫治療中而不能工作。雖原告與中華工程公司於103年12月7日終止勞動契約，然依勞工保險條例第20條第1項規定，仍得在保險效力停止後一年內，請領同一傷病之傷病給付。惟被告未察於此，僅以經其專科醫師審查並據醫理見解表示，上開2次職業傷害之合理醫療期間分別自103年9月19日至103年10月9日及自103年10月17日至103年11月28日期間，已是合理，且前開之合理療養期間均已取得原有薪資，核不符勞工保險條例第34條第1項請領規定云云等語為其論據，拒絕給付至原告所申請103年9月19日至104年2月3日期間之職業傷害傷病給付，顯已違悖上開勞工保險條例規定，甚為明灼。再者，被告亦未體察原告係從事雜工等需用重大勞力、體力之工作，倘若已完全復原可以從事上開工作，則為何原告仍須定期至醫院治療上開傷害呢？㈥綜上所陳，足證中華工程公司係依勞基法第59條之規定，給
付原領工資及醫療費用之補償金與原告，原告確未取得原有薪資，揆諸上揭法律規定與勞委會函示意旨，以及被告之申請傷病給付注意事項等規定，被告拒絕給付職業傷害傷病給付之原處分及審定書，顯已違悖上開法律及函示之規定，其認事用法俱有違誤，原處分、審議書及訴願決定書均應予以撤銷，並應准許給付原告職業傷害傷病給付，歷歷昭然。又原告現仍因上開職業傷害事故而持續治療中且不能工作，自103年12月8日起亦未能取得原有薪資，自得爰依前揭勞工保險條例之規定，向被告請領職業傷害傷病給付，至為昭然。爰聲明：（一）訴願決定、爭議審議審定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成核准自103年9月19日至103年10月9日及自103年10月20日至104年2月3日之職業傷害補償費106,309元之行政處分。
三、被告則以：㈠本件原告以於103年9月16日、103年10月17日分別發生職災
事故，請求103年9月16日至104年2月3日期間之職業傷害傷病給付，經被告審核不予給付。如依原告請求之上開期間核算給付金額，應依各該事故當月起前6個月計算平均日投保薪資及各事故不能工作之第4日起算，即103年9月16日事故部分，應自103年9月19日起算，原告請求103年9月19日至103年10月16日止職業傷害傷病給付之金額為21,919元(1118.3元*70%*28日)；103年10月17日事故部分，應自103年10月20日起算，其請求103年10月20日至104年2月3日職業傷害傷病給付金額為84,390元(1126.7元*70%* 107日)。以上合計106,309元。
㈡依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷
害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。及依改制前行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）89年6月9日台89勞保3字第0022720號函示，所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。及依勞委會100年4月6日勞保3字第1000008646號函示略以，勞工是否不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之「合理治療期間（含復健）」及該期間內有無「工作事實」綜合審查，而非僅以不能從事原有工作判定。另勞工保險條例施行細則第42、43條規定略以，投保單位應為所屬被保險人、受益人辦理請領保險給付手續，但投保單位有其他情事未能為被保險人、受益人提出請領者，被保險人、受益人得自行請領。
㈢原告以於103年9月16日工作中遭工作船樓梯壓傷右腳致「右
足挫傷併腳趾撕裂傷約3公分」、「右足裂傷壓傷術後」，復於103年10月17日離開工務所途中交通事故致「右胸挫傷、頭部外傷及擦挫傷、右膝擦挫傷」、「右第六肋骨骨折、胸部挫傷、頭部外傷、右下肢擦挫傷」，自行申請103年9月16日至104年2月3日期間職業傷害傷病給付。案經被告洽調原告就診之相關病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，「曾先生103年9月16日所患右足挫傷併撕裂傷約3公分，於103年10月2日拆線後休息一週可工作，同意給付至103年10月9日。另曾先生於000年00月00日再度事故，所患頭胸挫傷及右側第六肋骨骨折，休息4至6週後可恢復工作，同意給付自103年10月17日至103年11月28日。」另經被告訪查，據原告之投保單位－中華工程股份有限公司104年5月22日(104)中工人字第104010063號函及高雄市政府勞工局103年12月22日高市勞關字第10339057300號函附勞資爭議調解紀錄載，原告於103年11月3日、4日已恢復工作，且該公司已給付103年9月、10月、11月及103年12月1日至7日之工資。據此，原告於上開醫理合理療養期間內，於103年11月3日、4日有出勤工作，且其餘期間亦已取得原有薪資，不符上開規定，所請傷病給付被告核定不予給付，並於104年6月16日以保職傷字第10460219820號函復在案。原告不服，申請審議，案經勞動部以特約專科醫師之醫理見解，「依高雄市立小港醫院病歷，申請人103年9月16日工傷經急診處置即回家，103年10月2日拆線，建議可核付103年9月19日至103年10月9日之職災；另其103年10月17日之工傷造成第六肋骨骨折，多處挫擦傷並未住院，僅急診即回家，勞保局給付6週職災為合理。惟原告於103年9月19日至103年10月9日及103年10月17日至103年11月28日等前開2次工傷之合理療養期間均已取得原有薪資，不符上開規定，而認被告否准所請傷病給付之原核定並無不當，於104年11月3日以勞動法爭字第0000000000號審定書予以審定駁回。原告不服，續起訴願，理由略以，「1.公司係依勞基法第59條規定，給付原領工資補償，原告所取得之金額並非原有薪資。2.原告103年10月17日發生職災之車禍事故迄今尚未完全康復，均有至國仁醫院持續醫療中，勞保局未體察原告係從事雜工等需用重大勞力、體力之工作，倘若已完全復原可從事上開工作，則為何原告仍須至醫院治療呢？」案經勞動部於105年6月7日以勞動法訴字第1040031953號決定書決定駁回。
㈣查依中華工程股份有限公司104年5月22日(104)中工人字第1
04010063號函載，該公司已依勞資爭議調解紀錄給付原告103年9月、11月至12月7日之原有薪資，並已列入103年度及104年度扣繳憑單，有高雄市政府勞工局103年12月22日高市勞關字第10339057300號函附勞資爭議調解紀錄及相關薪資給付證明可資證明，是原告所稱其所取得之金額並非原有薪資，而係勞基法第59條之原領工資補償云云，僅為其個人陳述，被告尚難逕採。
㈤按勞工保險條例第34條所稱「不能工作」係指被保險人於傷
病醫療期間不能從事工作而言，如已具從事工作之能力，縱仍持續接受治療，即已不符該條例之給付要件。次按被保險人傷病經治療後是否可恢復工作能力，涉及醫理專業性、經驗性之判斷，並非保險人之一般承辦人員所能逕予認定，亦非由被保險人主觀認定。蓋個人主觀感受無法證實，且對疼痛忍受程度不一，能否從事工作，與個人意志力或工作意願亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定無法從事工作。故被告於審核給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之保險資料、診斷書等書面資料予以審核外，如要必要，得徵詢專科醫師意見，故勞工保險條例第28條及同條例施行細則第6條明文規定被告為審核保險給付或爭議事項，得調查有關之文件，並得通知出具診斷書之醫院診所檢送必要之有關診療病歷等，經由專科醫師提供之專業意見，以作為行政裁量之基礎。本案既經被告及勞動部特約專科醫師先後就原告就診之病歷資料併其歷次主張、診斷證明書等相關資料，對其有利及不利事項詳予審查並提具專業醫理見解，咸認原告因103年9月16日事故所致傷病之療養期間至103年10月9日已為合理；另其因103年10月17日事故所致傷病，合理療養期間至103年11月28日亦已合理，且審查意見已敘明醫理專業判斷之認定理由，惟其於2次工傷之合理療養期間均已取得原有薪資，不符上開規定，被告乃核定不予給付，是被告所為處分於法並無違誤。等語，資為抗辯。被告並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件爭執要旨：㈠原告於本件二次事故之合理醫療期間究為若干? ㈡原告已受領中華工程公司之薪資補償一節，是否免除被告依勞工保險條例第34條所定之工資給付責任？
五、本院之判斷㈠按勞工保險條例第34條規定：「（第1 項）被保險人因執行
職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4 日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．（第2 項）前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」，上開條文所稱「不能工作」，係指勞工因遭職業傷病致不能從事工作，此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，非保險人或監理會之一般承辦人員所能逕予認定，亦非由被保險人主觀認定。蓋個人主觀感受無法證實，且對疼痛忍受程度不一，能否從事工作，與個人意志力或工作意願亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」，而認與上引勞工保險條例第34條第1 項之請求補償要件相符。
㈡又按勞工保險被保險人之傷病症狀常涉及醫理專業領域，非
投保單位、被保險人、目擊者、勞工保險局及監理會之一般承辦人員等所能逕予認定，故被告於審核保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，為核保險給付，得調查有關之文件，得另行指定醫師複檢等，此觀勞工保險局組織條例第11條第2 項、勞工保險條例第28條、第56條規定甚明；因而勞工保險給付之最終審查核定權限仍為被告。又上述「職業傷病審查」之認定職權，涉及專業性、經驗性之判斷，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查；在判斷餘地範圍內，行政法院只能就行政機關判斷時，有無遵守法定之正當程序、有無基於錯誤之事實或資訊認定、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮、作成判斷之行政機關之組織是否合法且有判斷權限、是否違反相關法治國家應遵守之原理原則等因素審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重，合先敘明。
㈢原告於本件二次事故之合理醫療期間究為若干?
1.經查，原告於103 年9 月16日工作中遭工作船樓梯壓傷右腳致「右足挫傷併腳趾撕裂傷約3 公分」、「右足裂傷壓傷術後」，復於103 年10月17日離開工務所途中發生交通事故致「右胸挫傷、頭部外傷及擦挫傷、右膝擦挫傷」、「右第六肋骨骨折、胸部挫傷、頭部外傷、右下肢擦挫傷」，而於10
4 年2 月5 日向被告申請103 年9 月16日至104 年2 月3 日期間職業傷害傷病給付。案經被告洽調原告就診之相關病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據被告特約專科醫師審查意見略以：「該員103 年9 月16日所患右足挫傷併撕裂傷約3 公分，於103 年10月2 日拆線後休息1 週可工作，同意給付至103 年10月9 日。於103 年10月17日再度事故，所患頭胸挫傷及右側第六肋骨骨折，休息4 至6 週後可恢復工作，同意給付自103 年10月17日至103 年11月28日。」此有特約專科醫師審查意見表影本附卷可稽；又原告不服原核定，申請審議，經勞動部將全案送請特約專科醫師審查，其審查亦意見略以︰「依高雄市立小港醫院病歷，申請人103 年9月16日工傷經急診處置即回家，103 年10月2 日拆線，建議可核付103 年9 月19日至103 年10月9 日之職災；另其103年10月17日之工傷造成第六肋骨骨折，多處挫擦傷並未住院，僅急診即回家，勞保局給付6 週職災為合理。」等語，足認二位審查醫師之醫理見解趨於一致，且本院審酌原告103年9 月16日之傷勢主要為撕裂傷（皮肉傷），且非大範圍傷口，於急診後即返家療養，且原告經醫治於103 年10月2 日拆線後休息至103 年10月9 日，已達7 日，全部療程也達20餘日，依醫理及吾人之日常經驗法則，堪任上開休養日數已足供傷口癒合；另原告103 年10月17日之傷勢，為第六肋骨骨折，其餘部位亦僅擦傷或挫傷，以原告急診後即返家休養並未住院之情狀關之，傷勢並非嚴重，被告及勞動部之特約醫師認定合理醫療期間應至103 年11月28日止，亦已達月餘，依醫理及吾人之日常經驗法則，堪認已給予足夠之復原及休養期間，從而本院經調查之結果，上開判斷既無未遵守法定之正當程序、或係基於錯誤之事實或資訊認定，或未遵守一般有效之價值判斷原則或夾雜與事件無關之考慮等之情況則基於被告及勞動部特約醫師之專業判斷餘地，自應予以尊重，而認堪以採信。
2.原告雖主張其於103 年11月29日起至104 年2 月3 日間，因傷口疼痛無法工作而持續至國仁醫院就診云云，惟查，勞工保險條例第34條文所稱「不能工作」，係指勞工因遭職業傷病致不能從事工作，此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，非保險人或監理會之一般承辦人員所能逕予認定，亦非由被保險人主觀認定。蓋個人主觀感受無法證實，且對疼痛忍受程度不一，能否從事工作，與個人意志力或工作意願亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」，而認與上開勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符已如前述，是以原告主觀之疼痛感既與前揭特約醫師之醫理判斷及吾人日常經驗法則不符，自難予採信。從而被告辯稱原告縱得請領工資補償，可請領之日數，103 年9 月16日職業傷害部分，應自103 年9 月19日起計算至103 年10月9 日止，以及103 年10月17日之職業傷害部分，應自103 年10月20日起計算至103 年11月28日止等語應屬可採。原告其餘醫療日數之主張，於法不合，不足採信。
㈣原告已受領中華工程公司之薪資補償一節，是否免除被告依
勞工保險條例第34條所定之工資給付責任？
1.經查，原告於中華工程公司之每月工資為34,784元。原告於
103 年9 月16日工作中受傷，公司准予2 星期的公傷假至同年月30日止，10月1 日、2 日則以病假處理；10月3 日至27日及31日，則以事假處理；10月28、29、30日，又以公傷假處理。可知該公司於103 年10月3 日轉帳給付原告之薪資（即9/9 ~ 9/16期間）與原領工資之補償（即9/16 ~9/ 30 期間）計有24,867元，另給付10月份原領工資之補償16,705元，因不足原告基於勞動基準法第59條第2 款規定所得請求雇主補償之工資數額，而依該法條規定向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解。又原告自上開2 次職災事故發生後，自10
3 年10月份起中華工程公司均以事、病假處理，並拒絕給付原領工資之補償。原告遂於10月27日持新開立之診斷書，申請公傷假，惟公司僅給與10月28、29、30日公傷假，其餘則以事假處理，並要求原告須銷假上班。原告於11月3 日上班時，因右腳傷仍未完全復原而無法正常工作，公司站長遂要求原告填寫假單請事假，如果不請事假就算曠職，原告不從，就離開公司。嗣後，公司於103 年11月7 日以原告於11月
5 、6 、7 日連續曠工3 日為由，發存證信函通知原告終止勞動契約等情，業據原告陳明在卷，並有上開勞資爭議調解紀錄及存證信函信函等在卷可查，則倘原告於103 年11月3、4 日能按時上班工作，依常理應不至於發生103 年11月5、6 、7 日因曠職遭中華工程公司解雇之紛爭，況被告亦審認原告第二次事故之合理醫療期間為103 年10月17日至103年11月28日止，顯見客觀情狀上，原告於103 年11月3 日、
4 日因無法上班而未上班，亦符合一般事理，從而被告認定原告於103 年11月3 、4 日已恢復工作云云，係屬有誤。
3.又原告於103 年11月7 日申請勞資爭議調解，請求中華工程公司依勞動基準法第59條規定給付職災補償，歷經103 年11月24日、12月5 日、12月18日3 次調解而成立調解，該公司同意給付原告所請求之103 年10月原領工資補償之差額18,
000 元、11月原領工資補償34,000元、12月1 日至7 日原領工資補償7,933 元，計有59,933元之原領工資補償，並給付醫療費用7,380 元，以及雙方合意自12月7 日起終止勞動契約之慰問金3 萬元等情，有103 年12月18日之爭議調解會議紀錄在卷可查，且證人許文瓊即高雄市政府勞工局勞資關係科科長，到庭證稱伊參與原告與中華工程公司於103 年11月
7 日申請之勞資爭議調解，該項調解主要係就原告基於勞動基準法第59條規定之醫療費用與薪資補償所作之調解，有本院106 年2 月15日之言詞辯論筆錄1 份在卷可查，另103 年12月18日會議紀錄三、調解方案載明：「3.另勞方向勞保局申請職災傷病給付金額全歸勞方所有，與資方無涉」等語，足見中華工程公司於原告受傷後補足原告103 年9 月、10月、11月及103 年12月1 日至103 年12月7 日之工資補償，係基於勞動基準法第59條第2 款所為之工資補償費用，並非因原告於該等期間提供勞務由雇主中華工程公司給付薪資，或該公司同意原告請領工傷假而自動補足原告薪資之福利措施或恩惠給予甚明。
4.又改制前勞委會81年1 月6 日（81）台勞保二字第27934 號函示：「一、查被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中，自不能工作之第四日起，發給職業傷害（病）補償費，於勞工保險條例第34條已有明訂。傷病給付之功用，係為保障勞工因傷病事故不能工作，於未能領取原有薪資期間，為維持經濟生活而給予之補助。故對於勞工傷病期間已領得原有薪資者，自不得請領傷病給付。二、又勞動基準法第59條第2 款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱之『按其原領工資數額』係指其補償費用之標準，其與勞工保險條例之原有薪資性質不同，準此，勞工保險條例與勞動基準法規定並無相互矛盾之處」，況被告印製之職災傷病給付請領申請單注意事項六亦載明：雇主業依勞動基準法第59條規定給予原領工資數額之補償，惟該項給予係屬補償金之性質，與工資不同，故非屬勞工保險條例第34條之「原有薪資」，仍得依該條例之相關規定請領職災傷病給付等語，可見原告縱依勞動基準法第59條第2 款規定自雇主獲得工資補償，倘符合勞工保險條例第34條所規定不能工作之情事，亦得再申請薪資給付。又勞動基準法第59條（職業災害之補償方法及受領順位）規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、. . . 」，是以雇主按原領工資數額補償員工後，得於同一事故依勞工保險條例，向員工主張予以抵充。是以中華工程公司依勞動基準法第59條第2 款規定補償原告因職業災害不能工作期間之原領工資後，倘原告事後向被告請領不能工作之工資獲准，中華工程公司固得依上開法條規定主張抵扣，然抵扣與否係該公司自身得以決定是否行使之權限，並不因此即得免除被告依勞工保險條例第34條之工資給付責任。至於中華工程公司雖向被告具函表示調解金額是給予原告之工資，並列入綜合所得稅之薪資所得申報額云云，惟原告依勞動基準法第59條第2 款所領取之薪資補償，屬損害賠償性質之薪資補償，尚難認係薪資所得，故無庸列報個人綜合所得稅，中華工程公司將之列報個人綜合所得稅之薪資所得，係屬誤解法令。承上所述，中華工程公司雖已先行支付原告薪資補償費用，仍得依勞動基準法第59條但書之規定，向被保險人即原告要求予以抵充，惟此原告與雇主間之債權債務關係，與被告無涉，原告不能工作之合理醫療期間，得領取之工資日數既分別自103 年9 月19日起計算至103 年10月9 日止，以及103 年10月20日起計算至103 年11月28日止，已如前述，則原告申請給付，即符合勞工保險條例第34條之規定，被告以之受有雇主之薪資補償，拒絕給付即無理由。
㈤綜上所述，原處分認原告已領有工資，未發給職業傷害給付
，顯係誤解勞動基準法第59條與勞工保險條例所稱薪資之法律上性質，即有違誤；爭議審議及訴願決定未予糾正，亦有未合；原告據以爭執請求均予撤銷，為有理由，應予准許；至原告請求被告應依原告104 年2 月5 日之申請，作成再給付原告106,309 元之行政處分部分，本院雖認原告請求領取之工資日數分別自103 年9 月19日起計算至103 年10月9 日止，以及103 年10月20日起計算至103 年11月28日止為有理由，其餘日數之請求為無理由，應予駁回。惟行政處分之作成屬行政機關之權限，並非本院所得代為，依行政訴訟法20
0 條第4 款規定意旨，應命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請案件，另作成決定，是原告此之請求，應予駁回。又本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 鄒秀珍