臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 107年度簡更一字第1號
108年5月28日辯論終結原 告 洪松嘉被 告 高雄市政府代 表 人 韓國瑜訴訟代理人 賴怡蓁律師
許乃丹律師謝金河上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國106年6月28日交訴字第1060013644號訴願決定，提起行政訴訟，經本院行政訴訟庭以106年度簡字第67號判決後，被告不服提起上訴，經高雄高等行政法院以107年度簡上字第47號將原判決廢棄，發回本院審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用(含更審前訴訟費用) 由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告起訴後，被告代表人於107年12月25日變更為韓國瑜，
並據其於108年1月2日具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
㈡又按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等
行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，所謂法律上判斷，係指依該個案事實應如何適用法令而言，如最高行政法院廢棄判決已就個案事實為法律構成要件之涵攝，具體表示法律見解者，高等行政法院更為審判時，如查無任何證據足以推翻最高行政法院據以涵攝法律構成要件之事實，依上開規定，即應受該法律見解之拘束，而據為判決之基礎（參照最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨），而行政訴訟法第236條之2第3項規定：
「簡易訴訟程之上訴，除第二百四十一條之一規定外，準用第三編規定。」，故上開行政訴訟法第260條第3項之規定，於本件適用簡易程序之行政訴訟事件亦應準用之。合先敘明。經查，被告於原處分「違反時間」一欄記載原告違規時間為105年7月12日，惟於前審ㄧ審即本院106年簡67號案件審理時，聲請變更原處分所載本件違規時間為104年10月至105年11月(該案卷一第186頁)，上開變更是否涉及變動訴訟標的原因事實而應否准許一節，高雄高等行政法院於該院107年度簡上字第47號判決載明：「原處分記載本件違章事實為：「臺端於網路刊登『美麗島小棧』廣告，網路刊登客房之房型與房價介紹、入住與退房時間、訂房專線等資訊招攬旅客住宿。經本府於105年7月12日派員訪查及搜查網路資料，審認臺端未領取旅館業登記證，即擅自於．．．經營『美麗島小棧』旅館業務，提供6間房間予不特定人以日或週住宿服務，且收費營利」。經核上開事實記載，已得使處分相對人即被上訴人知悉上訴人係依搜索到被上訴人於網路刊登之資料及訪查結果，經綜合判斷後，認定被上訴人有違反發展觀光條例第24條第1項之未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務之違章行為；參以發展觀光條例第55條第5項之「經營」概念係指反覆實施業務之行為，屬法律上一行為，故行為人所為經營之違章行為，均須至主管機關裁處後，始切斷其單一性。是以縱使上訴人於原處分「違反時間」欄位僅記載該次訪查日期105年7月12日，惟被上訴人由原處分違反事實欄上之記載，當知悉本件上訴人係以被上訴人於網路刊登廣告時起至訪查日止之期間作為本件裁處之違反時間。則被上訴人若係出於違反發展觀光條例第24條第1項「未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務」作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。依一般社會通念，該多次在時間、空間上有密切關係，難以強行分離之接續性違規經營行為，在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。本件被上訴人若係出於無照擅自經營旅館業務之目的，自104年10月起即在網路刊登其經營「美麗島小棧」廣告資料至上訴人105年7月12日之訪查日止之期間，應可認為是出於違反發展觀光條例第24條第1項行政法上義務之單一意思，該當於一個違反發展觀光條例第24條第1項行政法上義務之行為，應視為一行為而非數行為。故上訴人於原審審理中聲請變更違反時間由原處分記載「105年7月12日」變更為「104年10月至105年11月」，並未變動本件原處分係在裁罰被上訴人無照擅自經營旅館業務之原因事實；且依常理，對被上訴人而言，其若有無照擅自經營旅館之違規行為，則其違規經營行為自非僅限於原處分所記載之105年7月12日（即上訴人初次至現場稽查之日），而係於現場稽查以前即已開始進行反覆、持續性行為。故其於本件之攻擊防禦範圍本及於原處分裁處前有無無照擅自經營旅館之違章行為，而非僅及於上訴人稽查當日有無無照擅自經營旅館之違章行為，故難認上訴人變更違反時間有妨礙被上訴人之攻擊防禦權。是以本件原判決不允許上訴人此部分變更，而僅以原處分所載違反時間105年7月12日作為審理範圍，即有判決適用法規不當及不適用法規之違法。」等語，且本院審酌原處分「違反事實」欄之記載已敘明被告查獲原告網路刊登訂房資料及105年7月12日派員至現場稽查之旨，則該網路資料登載時間所指涉之營業日期，自係構成違反時間之一部份，是以基於上開法律規定，高雄高等行政法院對於被告得否聲請變更原處分所載違規時間之日期一節，已作出准許之法律意見，有拘束本院之效力，且本院檢視被告提出之網路資料，亦已證明原告最晚自104年10月起至105年11月止（詳本判決後述五、本院判斷如下：（四）所載），已有違規之營業行為，是以被告聲請變更原處分違反時間之記載為104年4月至105年11月，並未變更違規行為之同一性，於法自屬有據，應予准許。
二、事實概要：被告於民國（下同）105年7月11日搜尋網路，查知原告經營「美麗島小棧」（未領有旅館登記證），所刊登之網路廣告資料，刊載6間客房之房型與房價介紹、住宿設施、房屋守則及入住與退房時間招攬旅客住宿，且查有多筆旅客住宿之評論等資訊，遂於105年7月12日至網路廣告所示地址高雄市○○區○○○路○○○巷○○號（下稱系爭房屋）訪查，現場撥打大門上所留聯絡電話，惟原告表示不願意接受檢查，經被告向電信公司查得該門號用戶為原告，乃函請原告陳述意見，原告陳述意見後，被告仍認原告未領取旅館業登記證即擅自經營「美麗島小棧」旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰按同條例第55條第5項規定，於106年3月17日以高市府觀產字第10630801500號處分書（下稱原處分），記載違規行為時間為「105年7月12日」，裁處原告新臺幣（下同）100,000元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告遂提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，至勒令歇業部分不爭執。案經本院106年度簡字第67號判決「訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔」。被告不服，就其不利部分提起上訴，經高雄高等行政法院於107年11月8日以107年度簡上字第47號判決：「原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。」，是以本院即應更為審理。
三、原告主張：㈠原處分書內容登載違法日期為105年7月12日，但無證據可證
明查訪人員是否有到現場與進入屋內查訪，訪查紀錄表亦無原告本人簽名；若於處分前有至現場訪查過，為何於原告提起訴願後還要重至現場調查。再者，當日被告訪查人員撥打電話「0000000000 」是原告私人電話，當下直覺是熟識友人打電話給原告要過來住，當訪查人員詢問是否為美麗島小棧，原告答以「是」。原告正要詢問你是誰介紹過來想要來這邊住的，對方就回說我是觀光局，原告就說已經沒有對外營業。惟被告後來即以電話交談中一個字就認定原告違法事實，則淪為不依真正事實查證，造成未依事實處分之錯誤。
㈡被告第二次來到現場應可發現並無任何營業事實，看到的只
有「客廳與廚房」，亦查無旅客入住相關證據。被告於處分前從未至現場入內訪查，未實際調查事實證據而僅依網路文字留言所為之處分，已有瑕疵。且原處分書所登載之發生事實日期、房間數與定價等均有誤，發生日期應為106年4月25日非105年7月12日，而房間數也不正確；最重要之違反時間與事實竟是依據未讓原告看過與原告未簽名之同意查訪記錄表，但實際上被告所認定之違規事實僅在網路發生，不用查證僅由網路搜尋判定，且無法提供原告營業金流與旅客實際住宿之充分證據，逕以原告在網路上貼文以及在網路上不知名之人所為評價內容即擬制推測原告違法之證據，顯見原處分是在無事實證據或不充分事實證據下所作。
㈢此外，系爭房屋在104年12月28日原告即向國稅局申請變更
為自用住宅，則原告在104年12月28日之後至被告那邊查訪之日期為105年7月12日期間，原告是完全沒有營業事實，在主觀、客觀條件下，原告從未有原處分所認定之違規事實。㈣綜上，原處分所載之事實並不明確，原告亦無法從原處分之
其他內容，得知違規事實究竟何所指，被告行政行為之內容不明確，應屬違法。並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
四、被告則以：㈠有關原告所陳，105年7月12日訪查表內容與當日電話訪談內
容事實有差異，依稽查當日撥打張貼公開電話「0000000000」之電話錄音，訪查人員詢問是否為「美麗島小棧」，原告表示「是」；再詢問「可接受訂房嗎？」，原告表示「訂什麼時候」，後經訪查人員表明身分後，並要求提供檢查，原告改口表示現在對外沒在做，主要提供朋友居住，不願意提供檢查。原告所訴顯與上述事實不符，應屬事後推諉卸責之詞，不足為採。
㈡原告所陳「處分書內容登載違法日期為105年7月12日，觀光
局人員是否在現場，不得而知，若於處分前有至現場訪查過，為何還要重至現場調查」。於稽查當日，訪查人員親自至現場辦理稽查，並依當時情況據實製作書面紀錄及拍攝外觀，另於稽查時拍攝錄影檔來確保雙方權益，錄影器材因設定問題，導致日期無法呈現當日日期，但為當日所拍攝，故稽查是日，訪查人員確實有至現場辦理稽查。另原告於訴願書表示僅經營3間房間，因原告於本府觀光局105年7月12日稽查當日不願配合檢查。為確認實際經營房間數，於106年4月25日重至系爭房屋做行政調查，當日記錄與Airbnb所刊載之房源內容相符，原告僅經營3間房間的說詞欠缺證據，難以採憑，依行政調查及網路廣告相關資料所示，仍採認違規房間數為6間。
㈢原告未依發展觀光條例第24條第1項規定申請旅館業登記證
，即透過網路刊登廣告，原告亦承認其刊登網路廣告之事實。則被告是否須於105年7月12日至現場進入房間搜證，始可謂違規事證明確而得為本件裁處？依高雄高等行政法院107年度簡上字第47號判決記載：「行為人是否確有未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務之違規行為，並不以現場稽查須查有旅客實際住宿、休息為必要，而應就行政機關之查得資料及訪查結果綜合判斷始得認定之。」，依網路廣告照片及網頁資料所示，原告提供房間，床舖、寢具、盥洗備品等住宿軟硬體設施一應俱全，且網站上各房型均設有「申請預定」按鈕，可供不特定人申請訂房之用，係處隨時可供營業之狀態，已達經營旅館之目的，已該當發展觀光條例第55條第5項裁罰要件。又查「美麗島小棧」於網路刊登廣告，有多筆旅客住宿評論及原告回覆旅客之留言，經被告檢索Airbnb官方規定，旅客實際入住後將價金支付予網站。旅客才能在退房後14日以內在Airbnb上面對業者作評價。另依照原告自己提出於原審的附件25，原告也有提出只有業者可以看得到旅客的私信回復且原告自承在Airbnb網站上平台帳號為其所有，在在顯示原告在104年10月至105年11月有招待不少國內外旅客入住之營業事實，足證原告未領取旅館業登記證逕行經營旅館業務事實甚為明確，洵堪認定。
㈣原處分之記載符合行政程序法第96條第1項第2款規定，亦足
使原告瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定，故原處分無瑕疵而需補正之虞。原告所為核屬旅館業務之營業行為，已違反發展觀光條例第24條第1項規定，該當同條例第55條第5項規定之「針對不特定人、提供住宿、有收費之事實」三項構成要件，被告乃依據發展觀光條例第55條第5項規定，裁處原告原處分，並無違誤等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按「本條例所用名詞，定義如下：8、旅館業：指觀光旅館
業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」、「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」、「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第5項分別定有明文。
㈡又依據首揭發展觀光條例第24條第1項規定可知，經營旅館
業者，應依法申請登記並領取登記證後，始得營業；而所謂「經營」旅館業務，非以有具體營業結果產生始足認定，舉凡為達經營旅館目的所為之營業行為，均該當「經營」之意，此有臺北高等行政法院101年訴字第267號判決意旨可資參照。
㈢次按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初
裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定。查發展觀光條例第55條原規定罰鍰額度為18萬元以上90萬元以下，於105年11月9日修正後，降低罰鍰額度為10萬元以上50萬元以下，該修正日期在本件最初裁處時（106年3月17日）之前，且裁處前之法律並未有利於受處罰者，依行政罰法第5條規定，本件自仍應適用被告最初裁處時之發展觀光條例第55條第5項規定予以處罰。又交通部觀光局105年12月8日觀賓字第1050605777號函釋略以：「主旨：有關發展觀光條例第55條修正公布後，於違反第55條裁罰基準適用一案…說明：1.查『發展觀光條例』第55條業經總統於105年11月9日華總一義字第10500136301號令公布…修正後發展觀光條例第55條條文，自105年11月11日起生效。
主管機關查處未領取登記證而經營旅館業務者，即以公布後之裁罰金額（10萬元以上50萬元以下罰鍰）處罰…3.…旨揭發展觀光條例第55條之裁罰基準尚未修正發布前，就旅館業違規案件，建議…可參採原裁罰基準表之級距，辦理違規裁罰金額如下(1)未領取旅館業登記證而經營旅館業務：處10萬元以上50萬元以下罰鍰。…①房間數10間以下：處10萬元，並勒令歇業。」上開函釋乃主管機關為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額，在新裁罰標準表未修正發布前，仍有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇，與發展觀光條例規範意旨並無牴觸，並無違法，可以爰用。
㈣經查，高雄市稅捐稽徵處新興分處以原告自104年2月17日起
，即提供美麗島小棧溫馨日租使用，有使用情形變更及增建情事為由，於104年12月18日以高市稽新財稅字第1047855172號函通知被告（處分卷第1頁），被告即於105年7月11日搜尋airbnb等網站，查得原告在Airbnb網頁刊登旅館廣告資料（註冊時間：104年7月；入住時間：15：00後的任何時間、退房時間11：00；房源：雙人床2間，單人床4間；105年1至
6、8、10至11月有網友留言評價；105年6、8、11月原告留言評價入住網友，處分卷第3至62頁）；在Facebook網站設有「美麗島小棧（住宿含早餐的旅館）頁面；104年8、12月有網友留言，處分卷第63至65頁」；在Tripadvisor網站設有「美麗島小棧」頁面（原告於105年1月26日自行留言，處分卷第67至70頁）；在螞蜂窩網站設有「美麗島小棧」頁面（處分卷第71至73頁）；以Google搜尋引擎查詢，也有Form
osabackpackershome的地址、電話及房間照片（原告於104年5月間自行在Googl e評論予以評價，處分卷第74頁）；在Google+網站，也有相同地址、電話及房間照片的頁面（處分卷第77至80頁）。上開網路廣告內容大致係刊登旅客住宿資訊，包括6間客房之房型與房價介紹、設施與設備、入住與退房時間，訪客留言等資訊，招攬旅客提供不特定之旅人為日或週之訂房住宿，且對訂房住宿者提供客房服務且以日為基礎計價收費。原告並多次回覆旅客評價，其中曾於105年11月回覆旅客Ｗeiwei之評價稱：Ｗeiwei is nice,kind
and friendly guest.Stay here one night,keep roomclean,strong recommend to others Airbnb host等語（處分卷第60頁。又被告查得原告上開網路刊登之營業資訊後，即於105年7月12日15時10分許，派員赴系爭房屋稽查結果，雖因原告不在現場，而未入內稽查，惟稽查人員撥打現場張貼公開之電話0000000000號，詢問是否為美麗島小棧時，原告答稱：對，你好，被告稽查人員再稱：那不好意思，請問一下可以接受訂房嗎？原告回稱：什麼時候，而於被告稽查人員表明為觀光局之後，原告即大致表示我之前叫美麗島小棧，但沒有去註冊，也沒有對外在做了，主要提供朋友居住，不願意提供檢查等語，有當日現場訪查記錄表記載通話情形可查，並經前審一審法官於107年2月1日勘驗屬實，有該日言詞辯論筆錄一份附於該案卷二第11至12頁可稽，經核無誤。
另被告向電信公司查詢美麗島小棧電話用戶資料，確認為原告所使用，有用戶資料一份附卷可查（處分卷第83頁），此外被告於106年4月25日15時30分第二次至系爭房屋稽查結果，作成現場訪查記錄記載：「1.1樓為大廳，2樓有房號標示2A的房間，另有一間儲藏室，3樓，有房號標示3A另有一間儲藏室；4樓有房號標示4A4B的房間，5樓有房號標示，5A及5B的房間，房內皆有床鋪及寢具。2.業者表示2A自主，實際出租（長短租均有）房間3A、4A、5A計3間房，4B、5B為提供住宿之備用房間。3.業者表示除2A自助房外，其餘5間房主藥事提供親戚朋友無償使用，若無親戚朋友使用時，才會提供出租使用」等情，有當日現場訪問記錄表及現場稽查照片等在卷可查。另原告於本院審理時，亦不否認於airbnb網站以Formos a Backpackers名義刊登房型，若有人要來住，如果有空房就會提供給他，收費多少已忘了(見本院108年1月16日言詞辯論筆錄，卷第36至37頁）及自承未取得旅館業登記證及專用標識即刊登上開網路資訊，足認原告確有最晚自104年10月起至105年11月止，以FormosaBackpackes(即美麗島小棧）名稱，於網路上刊登以日計費之租屋資訊等違法經營旅館業務營利之違規事實無訛。
㈤原告雖主張系爭房屋僅有3間房間可無償供親友使用云云，
惟原告倘係僅供親友無償留宿，依常理現場亦不致有樓層標示、房門號數標示以及備妥注意事項之宣傳單，可見原告上開所辯，違乎一般事理，不足採信。
㈥原告另主張現場並未查獲任何住宿旅客，不應僅憑網路資料
即認定原告有營業行為云云。惟依據首揭發展觀光條例第24
條第1項規定可知，經營旅館業者，應依法申請登記並領取登記證後，始得營業；而所謂「經營」旅館業務，非以有具體營業結果產生始足認定，舉凡為達經營旅館目的所為之營業行為，均該當「經營」之意，此有臺北高等行政法院101年訴字第267號判決意旨可資參照。又按Airbnb網站評價規則，若非實際訂房、付費且完成入住程序之房客，並無法於該房源之網頁發表住宿評價，何況原告亦曾立於房東地位，給入住之房客Weiwei留言評價如：「Ｗeiwei is nice,ki
nd and friendly guest.Stay here one night,keep roomclean,strong recommendto others Airbnb host等語（中文意思為很好的旅客，房間整理很好，也都遵守房屋使用規定，非常值得推薦給其他房東」等語，顯見該住房網站中之房客確曾入住美麗島小棧（即「高雄FormosaBackpackers」），且支付相當之住宿費用，難認該等房客之網路評價均非真實。又被告於105年7月12日以Google搜尋引擎輸入「高雄Formosa Backpackers」即美麗島小棧之英文名，亦出現相同之住宿搜尋結果，不僅業者聯絡電話「0000000000」為原告所有，其房屋照片亦與當日被告派員至系爭房屋現場拍攝之外觀照片完全相同，足認被告派員至現場稽查時，雖查無現住旅客，但依據系爭房屋現場情狀及上開網路資料刊登之租屋訊息及旅客留言與原告之回覆語等可知，原告已提供租屋與設備，於網路上刊登租屋資訊招徠旅客，所為已屬經營旅館業務之營業行為無訛，原告以未查獲旅客即無法證明有營業行為及網路資料不得為證據云云，不僅於法有違，且與事實不符，不足採信。
㈦原告又主張已於104年12月28日向稅捐機關呈報為自用云云
，惟此為原告租稅規劃，屬個人報稅行為，尚不足以此即否定前揭違章行為之成立。
㈧綜上所述，原告前開主張均不可採，已如前述。原告為具一
般社會常識之人，對於無旅館業登記證即不得經營日租或週租型旅館之不作為義務，理應有所知悉，乃意圖營利猶自為之，如非基於故意，即係出於過失所為，自應負違章之行政責任，從而原告未領取旅館登記證而自104年10月起至105年11月間，經營旅館業務，已違反發展觀光條例第24條第1項規定，被告考量原告所經營之房間數在10間以下，依法對原告依發展觀光條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分裁處原告10萬元罰鍰，於法並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。
㈨又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判
決之結果並無影響，爰不逐一論列，併此敘明
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 洪嘉慧