臺灣高雄地方法院行政訴訟判決
107年度簡字第10號109年3月11日辯論終結原 告 何曉玉即芙美喬雅美學館輔 佐 人 王子杰被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 林立人訴訟代理人 林佳麗
楊毓婷上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國106年9月12日高市府法訴字第10630692000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人於民國（下同）107年12月25日變更為林立人，業據其具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告即芙美喬雅美學館非醫療機構或護理機構，經民眾檢舉於高雄市○○區○○○路00號三樓之營業所（下稱系爭場所）設置載明「vicky按摩胸部...喬奶女王「喬奶看板使勁力，每小時3千入帳...教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶師...我就要把水球推到這裡...我們準備要往下推了...人工硬奶..石頭奶...假奶喬奶按摩...獨家喬奶按摩...」等廣告內容（下稱系爭廣告）之看板。被告於106年4月5日派員至現場稽查，查獲系爭廣告，核認原告違法刊登醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定於106年5月16日高市衛醫字第10633470400號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）5萬元，原告不服提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠有關系爭廣告揭示人工硬奶、石頭奶、假奶喬奶按摩，所涉
及的按摩行為，究竟是屬於醫療行為、護理行為亦或是單純係醫師要求病患手術後返家之衛教行為，多年來主管機關對系爭廣告作出以下函示：行政院衛生署（現更名衛生福利部）100年9月6日衛署醫字第1000020334號（下稱甲函釋）函略以：「說明四、請業者自行評估擇一類別（美容業者、術後按摩護理），依該類別之規定設置…。」、衛生福利部103年11月11日衛部照字第1031562077號函（下稱乙函釋）略以：「說明三、...非護理機構，廣告內容不得涉及護理人員所執行之業務範疇。本案所稱廣告內容，如提供專業隆乳按摩「護理」、「抽脂」按摩及「乳癌重建」按摩等，雖業者聲稱未涉及使用醫療儀器及藥品，惟廣告內容已涉及醫學名詞，應由醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作執行。是以，本案請依權責，視個案事實及前揭規定認定辦理。」、衛生福利部105年4月29日衛部照字第1050111425號函（下稱丙函釋）略以：「說明三、...爰該乳房術後按摩行為，係為術後併發症之預防，具醫療效能，仍屬醫療行為管理範疇，故仍應由醫師或在醫師指示下由相關醫事人員於醫療機構執行之。」、衛生福利部105年05月31日衛部醫字0000000000號（下稱丁函釋）略以：「說明五、『隆乳術後按摩』係為術後併發症之預防，依規定應由醫師或在醫師指示之下由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務於醫療機構或護理機構為之。」，就前揭4函釋得以清楚知悉衛福部對系爭廣告所涉按摩行為究竟定位為何並無明確定義。
㈡原告從事系爭廣告上之按摩服務，這行業已經存在數十年之
久，實務上沒有醫生會去作這個按摩，僅有少部分護士有作這項服務。但是按摩就是按摩，在上述4個函釋理面，是否定位為醫療行為仍有相當模糊地帶，讓原告無所適從。在衛福部對於原告從事的按摩行為尚未明確定性之下，造成衛福部下各縣市主管機關更是僅能依其所謂「地方機關擁有地方裁查權」來作處置。例如，原告在台北地區從業時，台北市衛生局的見解是只要原告廣告不宣稱療效就不會裁罰，縱使原告有相關違法行為，亦僅以罰則相對較低的護理人員法裁罰。然而被告卻在裁量標準為何？原告本件違規情狀為何？
甲、乙、丙、丁函釋歧異等種種不明確之情狀下，逕選定丙函釋之見解裁罰原告，不但為最重之罰責、並為其他縣市所未見。
㈢系爭廣告中，所謂的假奶，大部分指的是隆乳；石頭奶是指
胸部硬，例如泌乳不完全、乳腺不暢通都會造成胸部比較硬；人工硬奶是指只要有作過其他的治療而變硬，例如注射矽膠、隆乳過後而變硬，這些情況透過按摩可以讓患部循環比較好一點，或是客戶沒有接受任何手術，只是來讓原告按摩穴道，讓她感覺比較好一點、舒壓。而假奶、石頭奶、人工硬奶等廣告用詞，在上述4個函釋亦均未明確定義、也不是法律用語情狀之下，社會大眾看到硬奶、石頭奶、喬奶等詞彙，也沒有證據顯示多數會認為這是隆乳術後按摩等諸多不明確情狀下，被告仍逕以「社會通念」一詞即認定原告從事之按摩行為屬於醫療行為，而以前揭規定對原告處以重罰，實有裁量認定事實、適用法律錯誤之虞等語，並聲明：原處分、訴願決定均應予撤銷。
四、被告則以：㈠原告於營業處所看板市招刊登「vicky按摩胸部...喬奶女王
「喬奶看板使勁力，每小時3千入帳...教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶師...我就要把水球推到這裡...我們準備要往下推了...人工硬奶...石頭奶...假奶喬奶按摩...獨家喬奶按摩. ..」等廣告，內容用語涉及胸部隆乳術後按摩行為，係為術後併發症之預防，具醫療效能之宣稱，且包含諮詢專線並佐以人物圖像等資訊，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，就內容整體觀之，廣告所傳達消費者之訊息，已涉及招徠醫療業務之效果明確，核屬醫療廣告無訛，其藉新聞媒體播報內容，意圖招徠醫療業務不言可喻，已涉及「非醫療機構，不得為醫療廣告」之事實，本案就客觀事實，依論理與經驗法則加以評價，被告依違反醫療法規定處以裁罰，已善盡對原告有利及不利情形之注意義務，於法並無不合。
㈡原告就系爭廣告內容並不爭執，惟其主張如起訴理由所載。
按廣告是否涉及醫療業務之認定，端視個案傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、圖像、圖案等作綜合研判，只要內容涉及暗示或影射醫療業務，即屬醫療廣告行為，依法對於違規醫療廣告之罰則，係以違規行為人為處分對象，若違規行為人非醫事人員而另有執行醫療處置行為，則是同時涉及違反醫師法密醫條款或相關醫事人員法令規定之問題，與本案違規構成要件是否該當並無關聯，易言之，違規廣告之事實認定，概與醫療行為存在與否無涉，本案原告在系爭廣告上宣稱醫療用語及效能，就社會一般通念，實難認與醫療無關。復按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療行為，除診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等核心醫療業務外，其餘醫療業務得在醫囑下，由相關醫事人員依各該專門職業法律規定執行之。據此，「隆乳術後按摩」係為術後併發症之預防，具醫療效能，仍屬醫療行為管理範疇，故仍應由醫師或在醫師指示下由相關醫事人員執行之，雖屬護理人員可執行之醫療輔助行為，惟就個案未經醫囑前，護理人員即不得擅加執行，否則即可能構成違反醫師法第28條前段擅自執行醫療業務之規定，故探究其本質仍屬醫療業務行為而非預防保健、護理指導及諮詢等單純可由護理人員主導之護理業務，其作為廣告宣稱自應認屬為醫療廣告。另現行執業登記實務上，居家護理所已有專門的泌乳師，且須經由考試及格取得執照始能執業。所以在前揭衛福部丙函釋尚未放寬之前，仍須就原告之業務行為定位在醫療行為。故原告主張其按摩業務非屬醫療業務，容有錯認法律規範意旨，據此主張免責，誠難採為有利於己之理由。
㈢再者，「隆乳術後按摩」確為醫療業務已如前述，縱使系爭
廣告亦可歸納為護理業務，惟原告經營之場域「芙美喬雅美學館」非醫療機構亦非護理機構，不得為醫療廣告或護理業務之廣告分別為醫療法及護理人員法所明文規範，原告刊登系爭廣告則同時涉及違反醫療法及護理人員法規定，依行政罰法第24條從一重論處觀之，仍難認本案裁罰有何違誤之處。本案原告透過電視媒體報導，並將媒體所下之標題、影像，製作成燈箱看板據此宣稱進而達到招徠醫療業務之效果，系爭廣告所招徠之利益，實質上已歸屬原告所有，本於損益同歸之法理，倘系爭廣告涉及違法情事，則原告自應負擔遭受罰鍰之不利益，始稱合於事理之平，至於他縣市多以輔導方式處辦違規廣告乙節，因事涉各別縣市職權及就個案違規事實之認定範疇，情節不一而足，尚難同一而論。
㈣末按「醫療行為」具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及
健康等法益，自與一般商業行為有別，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範（司法院大法官會議釋字第414號解釋意旨參照），即醫療法乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，故非醫療機構不應藉廣告或活動表達醫療資訊，或招攬醫療業務，此乃國家基於增進公共利益所必要。審酌全案違規情節，被告依違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條第1項規定，對原告裁處罰鍰5萬元整，已兼顧手段與行政目的間之衡平。是以，本案裁處並無違法或違反比例原則之處，原告之主張自不足採等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本件事實概要欄所載之事實，除下列爭執要旨外，餘為兩造所不爭執，並經本院調閱原處分卷、訴願卷無誤，洵堪認定。本件爭執要旨為：系爭廣告是否為醫療廣告？
六、本院之判斷㈠按護理人員法第16條第1項規定：「護理機構之設置或擴充，
應先經主管機關許可；……」第17條規定：「護理機構之開業，應依左列規定，向所在地直轄市或縣(市)主管機關申請核准登記，發給開業執照：……」第24條第1項規定：「護理人員之業務如下：一健康問題之護理評估。二預防保健之護理措施。三護理指導及諮詢。四醫療輔助行為。」第18條之1第2項規定：「非護理機構，不得為護理業務之廣告。」第38條規定：「違反第7條或第18條之1第2項規定者，處新臺幣1萬元以上6萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。」，足認非合法設置之護理機構不得為護理業務廣告，非護理機構如為護理業務廣告，違反護理人員法第18條之1第2項規定，應依同法第38條規定予以裁處；又按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」、「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」醫療法第9條、第84條、第87條第1項、第104條亦定有明文，合先敘明。
㈡經查，原告獨資經營芙美喬雅美學館，營業項目為化妝品零
售、美容美體服務，此有商業登記抄本、公示資料查詢各一紙在卷可查（處分卷13頁、訴願卷36頁），足認其非護理機構，卻於系爭場所刊登載系爭廣告（處分卷15頁），行銷隆乳術後按摩業務，核屬刊登護理業務廣告，違反護理人員法第18條之1第2項之規定無訛。
㈢被告雖辯稱系爭廣告行銷之術後乳房按摩為醫療行為，系爭
廣告為醫療廣告云云。惟查，何謂醫療行為，我國醫療法及醫師法並未直接立法規定，參考醫療行政主管機關歷年函釋，無非係指為進行醫療決策所為之各項行為，例如診察、診斷、處方、用藥、施術、麻醉或處置等，如非上述醫療行為，而由護理人員遵從醫師指導或依照醫囑實施之醫療輔助行為，則非屬醫療行為。經查，系爭廣告內容係行銷人工硬奶、石頭奶、假奶按摩服務。其中石頭奶之按摩，依社會通念係指為乳腺阻塞引起漲痛之產後婦女進行乳房按摩行為，此項按摩行為為通乳行為，並未涉及人體疾病之預防或診療行為，堪認非屬醫療行為，所為廣告內容即非醫療廣告；至於系爭廣告行銷之人工硬奶或假奶按摩服務，依一般社會通念，係指業者為接受隆乳手術之婦女或為因疾病割除部分乳房植入填充物之婦女進行按摩（以下統稱術後按摩），以避免乳房產生包膜攣縮之後遺症。本院審酌術後婦女（下稱患者）是否需接受術後按摩，按摩方式如何以及按摩起迄期間長短（有些按摩時間長達6個月），涉及乳房植入之填充物種類（某些材質不可按摩），以及個人術後復原情況等，上開事項依醫療常規，應由手術醫師或護理人員於術後對患者進行衛教，坊間之美容按摩業者不一定能藉由對患者之諮詢而得知衛教內容施以適當之按摩。又術後按摩雖屬醫師應對患者進行術後衛教之一環，但性質上並無由醫師親自按摩之必要，醫療實務上亦鮮見醫師對患者進行按摩，而係可由醫師對患者施以衛教後，由患者自行按摩或以醫囑或指導護理人員進行按摩，以達到避免患者術後產生包膜攣縮後遺症之醫療目的。故術後按摩核其性質應屬護理指導、諮詢以及醫療輔助行為之範疇，而為護理人員法第24條第1項規定之護理人員業務。被告認為術後按摩係屬醫療行為，所為系爭廣告係屬醫療廣告，於法不合，不足採信。被告所引據衛生福利部認屬醫療行為之函釋見解並無拘束本院之效力，併予敘明。
㈤原告另主張術後按摩為衛教行為，非屬醫療行為或護理行為
云云。惟醫療機構之衛教（衛生教育），主要係提供患者家屬或患者各種疾病或需求的相關知識、自我照顧的技術等各項指導。故理應由醫療人員（醫師、護理人員）對上開對象視術後情況施以衛教，並非坊間美容業者可取代進行衛教，況術後之乳房照顧（含按摩）行為，既有前述之預防包膜攣縮之功效，按摩行為又牽涉患者個人病情，依前述說明，自屬護理人員業務，而非單純之病人衛生教育，故原告上開主張，於法不合，不足採信。
㈥綜上所述，系爭廣告之性質為護理業務廣告，原告非護理機
構卻刊登系爭護理業務廣告，核屬違反護理人員法第18條之1第2項規定，應以同法第38條裁處。被告以原告違反醫療法第84條規定為由，依同法第104條以原處分裁處罰鍰5萬元，於法即有未洽，訴願決定遞予維持，亦有不當。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
書記官 洪嘉慧