臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第44號
109年5月20日辯論終結原 告 鍾金源訴訟代理人 陳柏銓律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 林立人訴訟代理人 林佳麗
楊毓婷上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府中華民國107年4月3日高市府法訴字第10730269500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴後，被告代表人已於民國（下同）107年12月25日變更為林立人，業據其具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為高雄元和雅診所之執業醫師兼實際負責人（非登記名義負責人），於105年11月間接受電子媒體記者採訪後，媒體於105年11月23日網路電子報報載略以：「據中央社報導，醫師鍾金源指出：「最近天氣轉冷情況下造成勃起障礙因素很多...不過衛福部今年已核可低能量震波的【多力波】（即低能量體外震波儀器）作為治療男性血管性勃起儀器，不需麻醉吃藥，...可刺激血管新生...可改善87%勃起功能障礙問題。」等詞句，經衛生福利部交辦被告查察後，被告核認原告違反醫療法第84條規定，乃依同法第104條規定，於106年10月6日開立高市衛醫字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）5萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告並未主動邀約記者採訪，而係被動接受記者採訪，被告
僅憑媒體採訪報導，即認定原告為醫療廣告，已忽視原告主觀上並無為醫療廣告之意圖，且原處分所載違規詞句，實為醫療新知之宣導，被告不應因報導中出現元和雅診所字樣，即認定為醫療廣告。況原告接受中央社之採訪，其本意為衛生福利部所核准之醫療器材「”司拓”多力震波治療系統與配件（核准字號：衛署醫器輸字第026804號）」所為之醫療新知衛教，無招徠客戶之行為，至於被告所指副作用部分，若真是廣告，一定會在廣告裡說清楚。因媒體採訪只是一個報導，所以記者沒有提問副作用，原告就可能沒有特地說明。故原告主觀上無招徠客戶之意圖，客觀上亦僅接受記者採訪，並未藉採訪為醫療廣告，被告予以裁處，顯過於率斷。㈡縱使認為媒體採訪報導為醫療廣告行為，違反醫療法第84條
之規定，然該條規定限制醫師為醫療廣告，實已違反憲法第11條所保障之醫師言論自由，逾越必要之限度。蓋醫療法第84條規定係一概禁止醫師發表醫療廣告言論，然參照司法院大法官解釋釋字第623號、744號解釋，就商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。而釋字第744號亦闡明對廣告言論之事前審查係對言論自由之重大干預，原則上應為違憲，應採較嚴格之審查，即「特別重要之公共利益目的」作為違憲審查之標準。醫療法第84條之立法目的無從由醫療法體系解釋中探求，由衛福部曾於105年12月5日衛部醫字第1050029961號函以及93年修正該條文之立法院公報得知，其立法目的僅為「方便主管機關管理」。故醫療法第84條為方便主管機關管理之目的，即事前以概括全面禁止醫師發表醫療廣告言論為手段，不涉及廣告內容之真實，僅係針對刊登廣告主體為限制，則該手段侵害醫師廣告言論自由嚴重且與所欲維護之公益目的顯失均衡，故本案適用之醫療法第84條應有違憲之情狀，應聲請大法官解釋，宣告該規定違憲。無獨有偶，與本案同類情節之醫師醫療廣告裁罰案件，業經台灣台北地方法院於107年6月5日裁定停止訴訟，聲請大法官會議解釋。故本件亦應停止訴訟，由法院聲請大法官會議解釋。
㈢退步言之，縱認醫療法第84條規定並未違憲，則本件媒體刊
登內容也應認為是高雄元和雅診所為刊登主體。蓋原告為高雄元和雅診所之執業醫師，刊登內容亦出現元和雅診所字樣，而診所並非自然人，無法自行發表言論而需要所屬醫師代為說明，故縱認媒體刊登內容為醫療廣告，原告亦是受高雄元和雅診所之委託而發表系爭文章，應以高雄元和雅診所為系爭文章之刊登主體，不應認為係原告以個人身分刊登。
㈣醫療確實具有公益性質，且與民眾生命健康安全相關，應有
較高之規範，但無論是由醫師自己廣告或是醫師寫好文章交由診所廣告，均無關民眾生命健康安全；又男性勃起功能障礙病症就一般風俗習慣上，較難啟齒，許多人即使患有病症亦不願意就醫，入全面僅只此類宣傳如何能保障民眾的生命健康安全？主管機關應重新檢視法規，維護民眾權益等語，資為抗辯，並求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠原告執業登錄於本市元和雅診所執業醫師，本身非醫療機構
及負責醫師，105年11月間藉媒體採訪報導略以：「最近天氣轉冷情況下造成勃起障礙因素很多...不過衛福部今年已核可低能量震波的【多力波】作為治療男性血管性勃起儀器，不需麻醉吃藥，...可刺激血管新生...可改善87%勃起功能障礙問題。」並佐以原告與知名藝人合影圖像作為宣稱，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，就內容整體觀之，廣告所傳達消費者之訊息，已涉及代言招徠醫療業務之效果明確，核屬醫療廣告無訛，被告依醫療法第84條規定對原告處以裁罰，於法並無不合。
㈡醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」其
立法理由載明:「本條規定為醫療廣告者以醫療機構為限。又為杜醫療機構屆時以醫師名義為醫療廣告，復造成管理上適用之困難，同時於醫師法規定醫師不得為醫療廣告。」（於民國90年為避免醫師法與醫療法重複規範造成矛盾，已將原醫師法第18條刪除。）從前開立法理由明確可知，僅醫療機構始得為醫療廣告，而不能以醫師個人名義來為廣告。是原告指摘之衛福部衛署醫字第0980083538號函釋，並無違反法律保留原則之虞，且未恣意擴張法律所未規定之限制。另，原告僅執業登錄於本市元和雅診所，非當時該診所之負責醫師，故亦難謂其所為之醫療廣告即可視為該醫療機構所為。
㈢按廣告內容若暗示或影射醫療業務，依醫療法第9條規定，
即應視為醫療廣告，故是否為醫療廣告，應就其文字圖像、方式、用語而為綜合性判斷，如其內容係藉由宣稱特定行為所具醫療效果，招徠他人從事該項行為者，即應認屬醫療廣告。本案原告以主動邀請記者採訪或報導方式，佐以知名藝人宣稱其個人醫療專長，並輔以說明適合處置的部位及效益，自係藉由醫療效果之資訊，以達招徠民眾尋求治療之目的。倘若原告係在告知閱聽者醫療方面新知，則一般醫師作醫療介紹時，並不單純告知醫療器材之特定療效，亦揭示治療過程中所可能衍生之相關副作用。原告於本件報導中，是一概強調多力波器材之醫療效果，並沒有完整揭示禁忌症（如：凝血疾病、使用抗凝血劑、血栓形成、治療前有使用可體松...等等），且僅揭示部分之副作用，則依醫療法規定，自應視為醫療廣告。從而，原告非屬療機構，利用採訪方式配合知名藝人代言宣稱醫療業務，以一般民眾之角度觀察，該行為實與原告醫療廣告無異。
㈣再者，公立醫療機構、法人醫療機構及教學醫院或醫學中心
各有其設立目的及公益性質，尚與一般醫療機構有間，此觀諸醫療法第7條、第29條及第46條規定自明，故該等醫療機構本於法令上義務或為公益之方針或為評鑑上要求，其所屬醫師基於公共衛生、健康教育或研究發展之目的，所為對外涉及醫療業務之宣傳，尚非全然認屬為醫療廣告。原告非醫療機構，所執業之機構為一般診所已如前述，且原告常態性報備支援至集團中台北及台南元和雅診所執行醫療業務，一般不特定民眾只要至網頁搜尋即可得知上揭訊息，其以接受採訪之名義，究其圖文內容依經驗法則、論理法則判斷，顯係藉由報導進行醫療廣告宣傳，原告比附援引公立醫院及教學醫院作為，希冀免除行政法上責任，誠難採為有利於己之論據。
㈤「醫療行為」具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康
等法益，自與一般商業行為有別，為確保醫療品質及保障民眾就醫權益，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範（司法院大法官會議釋字第414號解釋意旨參照），即醫療法廣告規定，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，如以變相方式宣傳醫療業務招徠患者醫療者，則為醫療法所規範防止之對象。綜上，原告違反醫療法規定，被告機關適當裁處最低罰鍰金額，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無違法不當或違反比例原則之處，原告訴請撤銷為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本件事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘為二造所不爭執，除有網頁新聞及圖像外，並經本院調閱原處分、訴願卷無訛，堪信屬實。本件爭執要旨為原告是否違反醫療法第84條之規定？
六、本院之判斷：㈠按「本法所稱醫療機構，係供醫師執行醫療業務之機構。」
「本法所稱醫療廣告，係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「違反第84條規定為醫療廣告者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰。」分別為醫療法第2條、第9條、第84條及第104條所明定。又同法第86條第5款及第7款規定醫療廣告不得「藉採訪或報導為宣傳...以其他不正當方式為宣傳。」。違反此項規定者，除得科處罰鍰外，有內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化，以非法墮胎為宣傳，1年內已受處罰3次者之情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年，同法第103條亦定有明文。又醫師執業，依醫師法第8條第1項規定，應向職業所在地之直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有職業執照，始得執業，同法第8-2條規定，醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀初診或經事先報准者不在此限，合先敘明。
㈡被告以原告違反醫療法第84條規定為由，以原處分裁處原告
罰鍰5萬元，無非係以台北市政府衛生局106年8月3日北市衛字第10644773900號函及函附之自由時報電子報、東森新聞雲二則報導之圖文為據，惟查：
1.被告採證之自由時報電子報報導內容（見處分卷第34頁），經本院檢視結果，報導內容載明「據中央社報導，醫師鍾金源指出....」等語，且同篇報引用之男女合坐床沿之照片為示意圖，並經註記與新聞無關，足認該篇報導係該媒體記者自行轉載之報導，並非採訪原告所得，原告主張未委託該媒體記者刊登，堪信屬實。被告雖辯稱如未接受採訪，媒體豈會報導云云，惟此為推測之詞，且被告自承未派員調查刊登該則新聞之媒體或記者是否係受原告委託所刊登，自屬對原告主張有利於己之證據，未予調查，已違反行政程序法第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之規定，被告以此篇報導作為原告違規之證據，尚難認已盡舉證責任，不足採信。
2.被告採證之東森新聞雲報導內容（見處分卷第37頁、第38頁），經本院檢視結果，關於原告部分載明：「...『但鍾金源醫師指出』現代人罹患高血壓、糖尿病的比例偏高，生活習慣差，血管性勃起障礙的確有早發性的趨勢.....『鍾金源』指出，目前可透過波力多治療來拯救功能性障礙，在使用前會評估個人勃起功能障礙程度，量身規劃適合的多力波診療次數，一次治療約30分鐘以內完成...」，同篇報導並佐以原告與知名藝人沈玉琳之合影圖像，宣稱：「藝人沈玉琳想再拼第二胎，藉由多力波保養攝護腺」等語，足認該篇報導確實是原告安排記者於執業場所即元和雅診所所拍攝，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，就內容整體觀之，廣告所傳達消費者之醫療訊息，已涉及代言招徠醫療業務之效果明確，核屬醫療廣告無訛。原告雖主張未主動邀約記者採訪云云，惟如非原告診所邀約藝人合照宣傳，豈有媒體或記者自掏腰包邀請藝人宣傳診所醫療業務之理，故原告上開主張與經驗法則不符，不足採信。原告另主張該篇報導為醫療新知云云。惟醫療機構發布醫療新知鮮有且無必要邀請藝人出席活動宣傳醫療效果者，是以原告上開主張與常情不合，不足採信。
3.又關於上開東森新聞雲之報導，報導內容雖稱：「...鍾金源醫師指出...」等語，未提及台北元和雅診所名稱，惟同篇報導引用之原告與藝人沈玉琳合照圖像，自照片中拍攝現場之儀器、設備及二人身後之波力多廣告牆字幕揭示「元和雅」字樣等情為綜合觀察，已使一般不特定人知悉拍攝現場為元和雅診所，且該診所經營該項醫療業務，已生醫療廣告之效果，為診所並非自然人，無法自行發表言論而需要所屬醫師代為說明，據此，原告既為高雄元和雅執業醫師兼實際負責人，拍攝場所又在元和雅診所，堪認本件醫療廣告係元和雅診所委由所屬醫師（兼實際負責醫師）即原告所為之醫療廣告，而屬醫療機構所為之醫療廣告，被告認屬非醫療機構之原告所為之醫療廣告，而依醫療法第84條規定，以原處分裁處原告，認事用法自有未洽。
㈢綜上所述，本件係元和雅診所委由所屬醫師即原告為診所為
醫療廣告，並非原告醫師個人之醫療廣告，故原告並未違反醫療法第84條之規定，原處分予以裁處，於法未合，訴願決定遞予維持亦有不當，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
㈣原告聲請本院就醫療法第84條規定是否違反憲法第11條規定
，向司法院大法官會議提出釋憲聲請，惟原告並未違反上開法條之規定，且醫師個人可否為自己之醫療業務為醫療廣告，尚屬見仁見智，本院尚無違憲之確信，爰不提出聲請釋憲，併予敘明。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 洪嘉慧