臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第122號
109年8月18日辯論終結原 告 楊炎穎訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 林盟喬訴訟代理人 林佳麗
張嘉娥上列當事人間醫師法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年9月5日高市府法訴字第10830751600號號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴後，被告代表人變更為林盟喬，業據其具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為高雄市新正薪醫院（下稱系爭醫院）小兒科心臟專科醫師。病患李姓病患於民國（下同）107年12月20日15時前往系爭醫院進行產檢，由主治醫師婦產科侯姓醫師為其進行超音波檢查，於當日19時35分發現胎兒疑似有胎心音變異性差之情形，侯姓醫師為作進一步確認，爰致電請原告協助再次確認胎兒心臟問題，原告即於是日21時55分前往系爭醫院為李姓病患進行超音波檢查，惟執行檢查完畢後未製作超音波檢查之病歷紀錄。嗣經被告於108年2月14日前往系爭醫院查察，原告並於108年2月20日至被告機關陳述意見。經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告違反醫師法第12條第1項規定之事實明確，爰依同法第29條規定，裁處新臺幣（下同）2萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、原告主張：㈠主張要旨：
1.原告為李姓病患以探頭進行超音波檢查腹部胎兒並解釋病情，係基於主治醫師侯姓醫師之請託，所為進行討論所為之準備行為，並非會診行為。被告徒以護士於護理記錄記載侯姓醫師囑予會診小兒科醫師楊炎穎...等語以及侯醫師於出院病歷摘要記載「Afteradmission小兒科楊炎穎醫師checkfetalechograph and diaphranmatic herniawassuspected(中譯即:入院後小兒科楊炎穎醫師執行胎兒超音波檢查，疑似橫膈膜疝氣)等語，即謂原告之行為構成會診之診察行為，係誤認醫師間之討論行為為會診行為。
2.系爭醫院為究明討論行為與會診行為之差別，曾函詢衛福部，該部於108年10月22日以衛部醫字第1081671376號函釋謂：「說明三、臨床上，主治醫師診治病人，若認為有需要其他科別的醫師提供專業意見時，得依其醫院既定標準作業流程，啟動「會診」機制。按「會診」相關規範，查「108年度醫院評鑑基準及評量項目（區域醫院、地區醫院適用）第
2.3.7項目，為整合各專業領域人員醫療專業服務，醫院應明定會診作業規範，以能依病人病情需要，提供醫療照護團隊照會服務。次查「108年度醫院緊急醫療能力分級評定基準及評分說明與評量方法」，依病人病情需要訂有專科醫師緊急會診機制，包含如何通知會診醫師的流程、會診評估內容及會診後建議處置方式等。四、因醫療專業特性，臨床實務上，看診醫師（臨床慣稱主治醫師）常會因病人的問題或病情，與其他醫師討論或意見交換，或臨床資深醫師帶領其他醫事人員（如住院醫師、專科護理師）等醫療團隊巡視住院病人進行臨床教學或討論，以作為其治療或處置之參考，未必皆視為執行醫療業務，需製作病歷。綜上，本案應依據前開規定，綜合考量醫療機構會診規定、有無涉及費用給付、臨床實務之可行性與必要性等事項，依個案事實認定。」)。而系爭對於會診流程立有作業規範，規定會診之程序應由醫師開立短期醫囑、書寫會診單再交由護理人員核對端其醫囑將會診單擺置病歷首頁，準備會診物品，並通知會診人員至診間會診，程序結束後會診醫師書寫會診結果，實已符合上開函釋及「108年度醫院緊急醫療能力分級評定基準及評分說明與評量方法」、「108年度醫院評鑑基準及評量項目（區域醫院、地區醫院適用）之規範，是以侯姓醫師如出於會診之意，希望原告共同診察，應依上開作業流程書立醫囑單及會診單照會原告，原告自會依作業流程，於診察完畢後，製作病歷及由系爭醫院申請會診之健保給付。惟原告係出於討論而非會診之意與侯姓醫師進行討論，自無製作病歷之必要。
3.本件因侯姓醫師僅予詢問原告就胎兒胎心因之臨床上專業意見，並無要求原告會診或共同診察之意，故未開立會診單。原告面對詢問為求慎重特意犧牲假日親赴醫院了解病情，並未收求任何報酬，且對於胎兒胎心音之判斷應如何處置，最終係出於侯醫師個人判斷，李姓病患非原告收治之病患，亦非與侯姓醫師共同診察之病患，原告自不可能製作病歷。護理紀錄及出院病理摘要之記載，係出於護士或侯姓醫師之個人錯誤之認知或誤用會診之專業名詞，並不能改變事實行為之本質。
4.原告對於李姓病患執行超音波檢查，係為了解病情並非進行診察，使用探頭做超音波檢查僅係作為一個工具來強化討論行為，豈能質變為會診行為，且被告引用之衛福部65年4月6日衛署醫字第107880號函釋、91年2月4日衛署醫字第0900076266號函釋以及91年3月22日衛署醫字第0910021446號函釋與本件情況有異，被告予以類比，並無理由。原處分將臨床上之討論行為誤認為會診行為而裁處原告，係出於誤解法令，應予撤銷，訴願決定駁回原告之訴願亦屬有誤，均應予等語撤銷。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明㈠答辯要旨：
1.李姓病患於107年12月20日至系爭醫院產檢，看診之侯姓醫師(婦產科主治醫師)發現胎兒心臟問題建議住院手術並辦理住院事宜，後續因侯姓醫師發現胎兒胎心音變異性差，請原告(小兒心臟專科醫師)協助確認胎兒心臟問題，並使用探頭為李姓病患執行腹部超音波檢查之後，原告與侯姓醫師一同向病患及家屬解釋病情並建議轉院。
2.被告查察李姓病患當日就醫之病歷內容，有醫囑單於21：55開立臨時醫囑Sona，護理記錄於21：55記載「侯弘志醫師囑予會診小兒科醫師楊炎穎協助推產婦至二診確認超音波後，侯弘志醫師及楊炎穎醫師一同向產婦及家屬解釋目前胎兒狀況疑似先天性異常之橫膈模疝氣，建議轉至醫學中心」，以及出院病歷摘要記載「After admission小兒科楊炎穎醫師check fetal echograph and diaphranmatic hernia wassuspected(中譯即:入院後小兒科楊炎穎醫師執行胎兒超音波檢查，疑似橫膈膜疝氣)」外，亦有原告陳述意見時自承：「…本次只是諮詢第二方意見以及再次確認超音波掃描的結果，…我確實有幫病患李O華執行超音波確認胎兒心臟問題等，也陪同侯醫師一起向病患及家屬解釋建議轉至醫學中心。」可知原告107年12月20日晚間10點左右確有執行超音波檢查，並無疑問。惟遍查患者病歷，未發現有原告當日晚間10點左右執行之超音波檢查之病歷記錄並簽名或蓋章，核已違反醫師法第12條第1項規定。依同法第29條規定，被告裁處原告法定最低數額罰鍰2萬元，於法並無不合。原告對於107年12月20日晚間於新正薪醫院，原告曾為李姓病患執行超音波檢查乙事並不爭執，亦對於同日護理紀錄、超音波檢查報告單及出院病歷摘要之文書本身真偽不爭執。
3.原告雖未以會診方式進行對李姓病患之診察，惟原告執行超音波檢查之結果及其醫療判斷，對於後續處置具有重要性，本質即醫療行為，已非單純討論行為，此參之12月20日護理紀錄記載「Dr侯弘志與Dr楊炎穎『一同』向產婦及家屬解釋目前胎兒狀況…」，以及侯醫師於出院病歷摘要「住院治療經過」乙欄記載原告執行胎兒超音波檢查及醫療判斷等，均明確可知。倘此次僅純粹討論行為，自無記載於護理紀錄、出院病歷摘要之必要，益證原告該等行為已超出討論行為，實涉及醫師專業的診斷，核屬醫療行為，應記載於病歷，以符合醫療法規所稱「清晰、詳實、完整」之病歷。
4.再者，所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。本案原告之行為，實與日常教學討論或同儕討論有別，不因其未依程序開立照會單、啟動會診機制，抑或未請領健保給付，即可斷言非醫療行為。綜觀審酌一切情狀，李姓病患或其家屬係一般民眾，縱可能誤會原告之行為屬會診，然護理人員為專業醫事人員，是否如原告主張乃「天外飛來一筆、認知不清」即有可疑。更何況，即便本案主治醫師，亦於出院病歷摘要有相關紀錄。被告乃就所有書證，以及二位醫師之陳述意見一併審酌，依論理法則、經驗法則加以綜合判斷，認為系爭行為屬「醫療行為」。
5.原告引用衛生福利部108年10月22日衛部醫字第1081671376號函釋，主張如為討論或意見交換，未必皆視為執行醫療業務。換言之，討論行為如未涉及執行醫療行為，自非法規所規範之應記載事項，本無須記載於病歷。原告誣指被告就一般討論也要求記載於病歷，不僅背離事實，更據此不實之指控，對被告機關人員扣以「瀆職之嫌」之大帽，亦有為求卸責不惜顛倒是非之疑。
6.綜上，原告為病患執行腹部超音波並提供意見，惟未製作病歷紀錄，顯有違反醫師法第12條規定及函釋內容，是以，本案審酌原告初次違反規定，依同法第29條從輕裁處罰鍰2萬元整，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無不當或違反比例原則之處，原告所辯之詞自不足採。
㈡答辯聲明：
原告之訴駁回。
五、本件爭訟概要欄記載之事實，除下列爭執要旨外，餘據二造陳明在卷，併有醫囑單、超音波檢查報告單單、入院記錄、醫囑單、護理記錄及出院病歷摘要等附於原處分卷可稽，應可認定。二造爭執要旨：原告為李姓病患執行腹部超音波檢查並提供意見之行為，是否為執行業務上之醫療行為，負有製作病歷之義務？
六、本院之判斷：㈠應適用之法令
1.醫師法第12條第1項及第2項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。
二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」第29條規定：「違反第11條至第14條…，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。…。」
2.醫療法第67條第1項及第2項規定：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之
紀錄。」第68條規定：「醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄。」。
3.相關函釋：⑴衛福部65年4月6日衛署醫字第107880號函釋略以：「『醫療
業務』之涵義：醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件。法令另有規定者從其規定。」⑵91年2月4日衛署醫字第0900076266號函釋略以：「按以治療
、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部總稱為醫療行為。」⑶91年3月22日衛署醫字第0910021446號函略以：「主旨：有
關所詢兩位醫師共同為病患看診，以其中1位醫師蓋章（簽名）為該次診察負責醫師之適法乙案…。
⑷108年10月22日衛部醫字第1081671376號函釋謂：「說明三
、臨床上，主治醫師診治病人，若認為有需要其他科別的醫師提供專業意見時，得依其醫院既定標準作業流程，啟動「會診」機制。按「會診」相關規範，查「108年度醫院評鑑基準及評量項目（區域醫院、地區醫院適用）第2.3.7項目，為整合各專業領域人員醫療專業服務，醫院應明定會診作業規範，以能依病人病情需要，提供醫療照護團隊照會服務。次查「108年度醫院緊急醫療能力分級評定基準及評分說明與評量方法」，依病人病情需要訂有專科醫師緊急會診機制，包含如何通知會診醫師的流程、會診評估內容及會診後建議處置方式等。四、因醫療專業特性，臨床實務上，看診醫師（臨床慣稱主治醫師）常會因病人的問題或病情，與其他醫師討論或意見交換，或臨床資深醫師帶領其他醫事人員（如住院醫師、專科護理師）等醫療團隊巡視住院病人進行臨床教學或討論，以作為其治療或處置之參考，未必皆視為執行醫療業務，需製作病歷。」。
㈡原告為李姓病患執行腹部超音波檢查並提供意見之行為，是
否為執行業務上之醫療行為，負有製作病歷之義務？
1.按醫師執行業務時，應製作病歷並簽名或蓋章及加註年、月、日，為醫師法第12條第1項所明訂。此處所稱之執行業務，顧名思義係指執行醫療業務，故依上開法條之反面解釋可知，醫師單純之醫療行為如非業務上之醫療行為，即無製作病歷之義務。例如醫師私下為家人診治感冒，係屬醫療行為，但非屬業務上之醫療行為，並無製作病歷之義務，此參考前揭醫療法第67條第1項及第2項：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。...」之規定，亦可推知醫師於醫療機構所為之業務上醫療行為始有製作病歷之義務。被告辯稱醫師凡為醫療行為即應製作病歷之法律上見解，不符上開法律規定，並無理由。
2.次按醫師為病患執行業務上醫療行為，無論係基於與病患間醫療契約之當事人地位，或基於受雇之醫療機構指定之履行輔助人地位（履行醫療機構基於與病患間成立醫療契約之給付醫療服務義務）而為醫療行為，均屬執行醫療業務之行為，有製作病歷之必要。又上開醫病間醫療法律關係之成立，臨床實務上常見係病患至醫療機構掛號某醫師門診並經該醫師執行醫療行為而發生。惟有時因病情之關係，看診醫師認為有與其他專科醫師為先後或同時為共同診察之必要時，亦可開立醫囑單及會診單，請求其他專科醫師會診，並經該會診醫師允諾會診而進行診察後，該會診醫師之診察行為即為業務上醫療行為，應製作病歷。此會診制度依現行法令規定，係開放各醫療機構根據本身之醫療資源（人力、物力資源）自行釐定會診程序以俾會診醫師與被會診醫師與護理人員遵循，並為衛福部辦理醫院評鑑基準及評量或醫院緊急醫療能力分級評定基準及評分項目。評定內容包括如何通知會診醫師的流程、會診評估內容及會診後建議處置方式等。目前各醫院制訂之會診流程，常見係由看診醫師簽署會診單後照會會診醫師，經會診醫師允受後而開啟一連串之會診程序，此時會診醫師所為之醫療行為亦為業務上醫療行為，依法有製作病歷之義務。又病歷之功用，除紀錄病患病情，作為後續醫療行為之參考外，亦具有一定之法律效力（醫師業務上製作之文書，具有證據證明力），看診醫師製作病歷後，依規定如有刪減之必要，不得抹去掩蓋病歷內容，只可於病歷刪減處簽名註記刪減之旨，以明責任。是以醫療實務上，醫師倘不知其經指定為會診醫師，僅係主觀上認為受同業請託提供專業上之意見或參與討論，以及為精確病患病情以利討論意見之提出而對病患進行診察之準備行為，應屬醫師間之討論行為，並非業務上之醫療行為。此亦有前揭衛福部108年10月22日衛部醫字第1081671376號函釋意旨：「...四、因醫療專業特性，臨床實務上，看診醫師（臨床慣稱主治醫師）常會因病人的問題或病情，與其他醫師討論或意見交換，或臨床資深醫師帶領其他醫事人員（如住院醫師、專科護理師）等醫療團隊巡視住院病人進行臨床教學或討論，以作作為其治療或處置之參考，未必皆視為執行醫療業務，需製作病歷。綜上，本案應依據前開規定，綜合考量醫療機構會診規定、有無涉及費用給付、臨床實務之可行性與必要性等事項，依個案事實認定。」，可參。換言之，醫師如主觀上認為其非特定病患之會診醫師，並非醫療機構履行醫療服務之履行輔助人，自難認該醫師之參與討論與準備討論之診察行為即為執行業務上之醫療行為。而目前醫療實務上關於會診機制之啟動，係以會診單之開立為據，是以醫師未收到會診單，主觀上認為本身非會診醫師之觀念，符合現行之醫療體制，並無可非議之處。
3.經查，本件係侯姓醫師為李姓病患產檢發現病患之胎兒胎心音變異性差，而以電話向原告諮詢胎兒心臟問題，作為其產檢判斷及處置之參考，並未開立會診單，原告特意至系爭醫院對李姓病患進行腹部超音波檢查並對在場之侯姓醫師及病患、家屬等表達意見等情，業據原告陳述在卷，被告亦不否認侯姓醫師並未開立準備會診之醫囑單及會診單，系爭醫院亦未依據會診流程，向病患及健保局收取醫療費用並給付原告診察費等情，則本院依前揭衛福部108年10月22日衛部醫字第1081671376號函釋意旨揭諸之個案審查標準，審酌系爭醫院之會診流程規定（已訂有會診流程規定）、系爭醫院未收取醫療費用以及臨床實務上常見醫師因病患問題私下向其他專業之醫師諮詢或討教等情形為綜合判斷，認為原告主張其非李姓病患之會診醫師，堪信屬實。從而原告為精進與侯姓醫師之病情討論，對李姓病患所為非侵入性之腹部超音波檢查，應屬討論行為之準備階段，非屬業務上（會診業務）之醫療行為。
4.被告固以李姓病患12月20日當日就醫之病歷內容，其中護理記錄於21：55記載「侯弘志醫師囑予會診小兒科醫師楊炎穎協助推產婦至二診確認超音波後，侯弘志醫師及楊炎穎醫師一同向產婦及家屬解釋目前胎兒狀況疑似先天性異常之橫膈模疝氣，建議轉至醫學中心」，以及出院病歷摘要記載「After admission小兒科楊炎穎醫師check fetal echograph
and diaphranmaticherni a was suspected(中譯即:入院後小兒科楊炎穎醫師執行胎兒超音波檢查，疑似橫膈膜疝氣)」學中心。」為據，認為原告之行為已超出討論行為，實涉及醫師專業的診斷，核屬醫療行為，應記載於病歷云云。惟查，原告為提供精確之專業意見予侯姓醫師而有對李姓病患進行腹部超音波檢查之必要時，則在場之人必有侯姓醫師及病患、家屬。則原告與侯姓醫師在超音波室討論胎心音問題時，依一般經驗法則，亦常會向病患、家屬表達診察之結果與意見，並回答病患之提問。實務上，此屬醫師對家屬、病患之友善表現。原告出現在超音波室之主要目的實係提供侯姓醫師專業意見，由侯姓醫師作最終醫療處置。原告既非會診醫師，自非先後或與侯姓醫師共同診察之醫師，既無代替侯姓醫師作出最終醫療處置（轉院）之權力與義務，亦無對李姓病患作出轉診轉院之醫療處置之權力或義務。原告並不因為侯姓醫師採納其專業意見作出轉院或轉診決定，即未原告為會診醫師，或對李姓病患進行業務上之醫療行為。本院審酌原告醫師受侯姓醫師私人請託提供專業意見之上開始末，認為侯姓醫師即未開出要求原告會診之醫囑單及會診單，顯見並未啟動會診機制，上開護理記錄之記載與侯姓醫師電邀原告討論病情之實況不符，有可能係出於護理人員之誤解而為錯誤之記載。至於侯姓醫師上開出院病歷摘要「住院治療經過」乙欄之記載，僅係為說明其對李姓病患作出之處置已經過縝密之檢查與專業討論，並未表明原告為會診醫師之意，故被告上開辯稱，係事後以李姓病患之病歷資料，片面推測原告為會診行為，核與事實不符，不足採信。又本院對於所謂醫療業務及醫療行為之認定，與被告引用之衛福部65年及91年2月4日函釋內容並無干格之處，然本件原告與被告並無共同診察李姓病患病情，而係共同討論李姓病患病情，已如前述，被告引用案情不同之91年3月22日函釋予以類比，自無理由，不足採用。
5.綜上所述，原告為李姓病患執行腹部超音波檢查並提供專業意見之行為，並非執行業務上之醫療行為，僅為討論行為與友善行為，依醫師法第12條第1項之反面解釋，不負有製作病歷之義務。被告以原告違反上開規定，依同法第29條規定，裁處2萬元罰鍰，於法有違，訴願決定遞予維持，實屬不當。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
書記官 洪嘉慧