臺灣高雄地方法院行政訴訟判決110年度簡字第120號原 告 陸軍第四地區支援指揮部彈藥庫代 表 人 葛冬昇訴訟代理人 陳仲源
張芷涵被 告 胡益誠
胡江清上列當事人間賠償給付事件，原告提起行政訴訟，本院於民國111年6月27日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆萬壹仟參佰零伍元，及自民國一百一十一年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間
，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」而行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第
348 號解釋理由書闡釋甚明。次按志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：
一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、第3 條第1 項：「有前條第
1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。」、第4 條第1 項、第4 項：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內1 次繳納全數賠償金額。」、「賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行。」，僅係重申不適服役志願士兵應返還公法上不當得利之意旨，並非賦予國防部及所屬機關單位有單方面得以行政處分命人民為給付之依據，不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命士兵返還不當得利之核定權。再按行政執行法第11條第1 項：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。二、其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者。三、依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」。本條所謂「本於法令之行政處分」解釋上係指「本於法律、法律授權訂定之法規命令、自治條例或自治條例授權訂定之自治規則之行政處分」而言，而不及於職權命令或行政規則。又本條所稱「公法上金錢給付義務」，依同法施行細則第2 條規定：「本法第2 條所稱公法上金錢給付義務如下：一、稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。二、罰鍰及怠金。三、代履行費用。四、其他公法上應給付金錢之義務。」，條文除列舉
1 至3 款為公法上金錢給付義務之類型，並以第4 款「其他公法上應給付金錢之義務」為概括規定，其應指除該條第1至3 款規定之情形外，得由行政機關單方以行政處分裁量核定人民金錢給付而言，惟本件原告既未有得單方以行政處分命被告償還不適服現役賠償金之核定權，自無由依行政執行法第11條第1 項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，是原告須另行提起給付訴訟，以取得執行名義，始得對被告為強制執行。從而，原告依志願士兵不適服現役賠償辦法之規定提起本件訴訟，自具有權利保護之必要，合先敘明。
㈡本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場
，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張︰被告乙○○於民國107年7月27日核定轉服志願士兵生效，服役於原告單位，役期4年（自107年7月27日起至111年7 月27日止），然於109 年10月1 日因不適服志願士兵生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3 條規定，被告乙○○之法定役期4 年，尚餘法定役期21個月未服，依比例計算被告乙○○應賠償金額為新臺幣（下同）45,071元，惟被告乙○○僅返還3,766 元，尚餘41,305元未清償，且經原告催繳未果，迄今仍未繳款。而被告甲○○為乙○○之父親，其已出具保證書，願就乙○○發生賠償義務時連帶負責賠償，是被告甲○○即應與被告乙○○就上開賠償義務，負連帶清償責任。爰依行政契約之法律關係提起本件訴訟，求為判決如主文所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。又按「（第1 項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。（第2 項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。」「有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項、第2項、第3 條分別定有明文。查該辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 條之1 第
2 項規定訂定，並報請行政院核定，本院自得予以適用。另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條亦有明定。另行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。為行政程序法第149條所明定。經查，原告主張之事實，業據原告提出與其所述相符之陸軍第四地區支援指揮部彈藥庫不適服志願士兵現役賠償切結書、志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書、保證書、志願書、國防部陸軍司令部109年9月17日國陸人勤字第10900799201號令、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、本院繼續執行紀錄表、郵件收件回執、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、陸軍第四地區支援指揮部彈藥庫110年5月7日陸四彈人字第1100046996號函等為證（本院卷第15至32頁、第121至127頁），被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，堪信原告主張之事實為真正。揆諸前揭規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例連帶賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。被告乙○○前3 個月受領待遇共計103,020 元，其實際於109 年10月1 日核定不適服現役生效，被告乙○○尚未服完法定役期仍有21個月，依比例計算應賠償金額為45,071
元，扣除已賠償3,766元，尚餘41,305元未清償。從而，原告依上開規定求為判決如主文所示，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第
218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 謝琬萍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
書記官 林麗文