臺灣高雄地方法院行政訴訟判決111年度簡字第5號原 告 黃仲立輔 佐 人 楊惠中被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 林佳麗
林碩芃上列當事人間醫療法事件，原告不服高雄市政府民國110 年11月10日高市府法訴字第11030867600號訴願決定，提起行政訴訟，本院於111 年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額5萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：原告為址設於高雄市帛瑿診所（下稱系爭診所）負責醫師，系爭診所經民眾檢舉於110年6月7日在該診所臉書粉絲專頁(網址：http://wwwTfacebook.com/oointdoctor/posts/000000000000000/)9vu84t/(下稱系爭網頁）刊登廣告內容略以：「『肝得健(俗稱：消脂針）』破壞脂肪細胞，不易復胖、無動刀」詞語為宣傳（下稱系爭廣告）」，有為不當醫療廣告之情形，經被告所屬高雄市鼓山區衛生所於110年6月21日以高市鼓衛字第11070284500號函予以舉發，並予原告陳述意見之機會，原告乃於110年6月28日提出書面陳述意見，嗣經被告審酌調查事實證據及陳述意見之結果，核認原告以「肝得健注射劑」仿單核准適應症（肝炎、肝硬變）外之使用，於網路上進行醫療業務宣傳，且無法積極證明廣告内容為真實，違反醫療法第87條第7款規定之事實明確，爰依同法第103條第1項第1款及第115條第1項規定，以110年7月20日高市衛醫字第11037110700號行政裁處書裁處原告5萬元罰鍰(下稱原處分)，原告不服，提起訴願，仍經訴願管轄機關即高雄市政府於110年11月10日以高市府法訴字第11030867600號訴願決定書駁回其訴願(下稱訴願決定)。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：㈠系爭廣告之內容，符合最高主管機關衛生福利部（下稱衛福
部）核准該醫療儀器之仿單內容敘述，仿單(藥理作用)明白揭示系爭廣告「符合醫學原理及臨床藥理」列舉事項屬可證明為真實之宣傳，不該當醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」：
1.按醫療法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：......七、以其他不正當方式為宣傳。」；次按衛福部105年11月17日衛部醫字第1051667434號函補充解釋(下稱系爭105年函釋)：「…核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」歷年來被告機關對於「是否可證明為真實」之認定，皆一概以廣告所宣稱之療效是否與仿單記載之內容相符為判斷標準；易言之，只要廣告內容與衛福部所核定仿單內容相符，才可證明廣告內容為真實。然實務上並非所有藥品/醫療器材說明書(仿單)有其清楚記載相關內容，甚至未列【適應症】所在多有，畢竟藥廠僅是研發/製造單位，臨床醫療人員就所學藥理作用、臨床反應經驗形成治療準則，藥廠亦常於數年後藉由臨床醫療人員的臨床經驗更改藥品/醫療器材說明書(仿單)；甚至投予劑量修改、下架市場(若臨床認有危害人體之虞)，故可以參考藥品/醫療器材說明書(仿單)但不應受拘束。
2.肝得健注射劑LipodissolveInjection為衛福部核准之藥品(衛署藥製字第057953號，GMPG-11974)，若為仿單核准適應症外之使用，最高衛生主管機關允許可例外經醫師評估並取得同意始可使用；唯不得獲藥害救濟(依循衛署醫字0000000000號、衛部醫字第1031662939號辦理，屬於仿單核准適應症外的使用)，合先敘明。再按醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」由前開規定可知，立法者於制定法律設計上，醫療法第85條乃規範醫療廣告之「內容」，而醫療法第86條則是就醫療廣告宣傳之「方式」而為規範。
3.前行政院衛生署衛署醫字第0970219512號函釋（下稱系爭函釋），補充解釋醫療法第86條第7款謂：「…核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發…等）之宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」。是系爭函釋係主管機關為解釋醫療法第86條第7款之概括條款所作成之補充規定，須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷(司法院釋字第568號解釋、第612號解釋參照)。惟查，就母法醫療法第86條之條文整體觀察，係規範醫療廣告宣傳之「方式」，包括假借他人名義、利用出售或贈與醫療刊物、公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物、藉採訪或報導為宣傳等；易言之，是對於廣告文宣傳播管道、傳播途徑等傳播「方式」的規範。因此醫療法第86條第7款即便作為授權主管機關發布命令為補充規定之授權規範，其授權範圍亦應符合醫療法第86條第1款至第6款之類型，解釋何謂「其他不正當的傳播管道或傳播途徑」。是以主管機關在解釋醫療法第86條第7款之概括條款時，便不得逾越立法者之意旨，包山包海將所有想禁止的事項全部納入解釋中，而應與醫療法第86條第1款至第6款有相似性、可比擬性。然細看系爭函釋所規範的事項，卻完全跳脫、逾越母法之授權，禁止任何「敘述性名詞」、「聳動用語」、「內容虛偽、誇張、歪曲」、「標榜生殖器官整形、性功能、性能力」、「誇大醫療效能或類似聳動用語」、「未完整揭示其醫療風險」、「其他不正當方式」、「無法積極證明廣告內容為真實」等等醫療廣告「內容」之規範，與立法者授權之傳播管道、傳播途徑相距甚遠，且幾乎任何文字均可受到醫療法第86條第7款所概括，更難以使受規範者所得預見。
4.承上，行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」，即為行政法上之裁量濫用禁止原則，係指立法者給予行政機關在授權範圍內，得為裁量決定之空間，但不得有逾越法規授權之界限、逾越法規授權目的及一般法律原則之界限、拒絕裁量或怠為裁量等情事。然系爭函釋已逾越立法者制定醫療法第86條授權之界限，實質規範醫療廣告「內容」，顯然違反裁量濫用禁止原則。
5.次查，系爭函釋所規範的事項，更是規範人民於刊登醫療廣告時，不得刊登何種文字、何種字句、何種療效，亦不得刊登何種內容之言論限制，當然屬人民商業性言論自由之限制(況母法醫療法第86條亦未有對於言論內容之限制已如前述)，絕非單純細節性或技術性之規定，更非如原判決所稱不涉及人民權利之侵犯，按司法院釋字第443號解釋之層級化法律保留原則及中央法規標準法之規定，應以制定法律之方式為之，而非如系爭函釋用一紙行政命令即侵犯人民之言論自由。系爭廣告依據仿單【藥理作用】指示「符合醫學原理及臨床藥理」列舉事項1.系爭醫療廣告屬於「仿單適應症核准外使用」，為最高衛生主管機關衛福部所准許，需符合「基於治療疾病的需要」、「符合醫學原理及臨床藥理」、「應據實告知病人」、「不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻」以及「用藥應盡量以單方為主」等要件。原處分僅以仿單僅記載適應症為：「肝炎、肝硬變」率爾認定本案非「仿單適應症核准外使用」，而嚴重忽略仿單之主成分：多烯磷脂醯膽鹼PHOSPHOLIPIDESSENTIAL【藥理作用】(此為臨床醫師、藥師判斷治療的重點列舉說明)明白提到「將中性脂肪和膽固醇轉化成容易代謝的形式」，甚至【賦形劑】醫學研究證實成分Sodiumdeoxycholate（或Deoxycholicacid）的作用是溶解脂肪細胞膜，為最高衛生主管機關衛生福利部所准許，需「符合醫學原理及臨床藥理」列舉事項；由於肝得健注射劑LipodissolveInjection藥品主成分名稱(多烯磷脂醯膽鹼PHOSPHOLIPIDESSENTIAL)不利民眾發音，「將中性脂肪和膽固醇轉化成容易代謝的形式」不利民眾理解，原告係以口語化供民眾理解：「(俗稱：消脂針)破壞脂肪細胞」，原處分對於被處分人於仿單之重要藥理文獻完全未與審酌、參考及判斷、幫助民眾理解，亦隻字未提，其處分不備理由之情事甚明，亦恐造成臨床醫師寒蟬效應。被告機關不該機械式操作該函釋內容，逕認廣告內容中只要出現函釋內容範圍之字句或相等之字句，該廣告內容即構成其他不正當方式之違規行為，且系爭函釋本即為判斷廣告是否有不正當方式之參考，而不具規範價值。故關於系爭廣告，究竟有無法違反上開醫療法之規定，仍應回到醫療法第86條第7款之規定為具體審認(臺灣桃園地方法院103年度簡字第149號行政訴訟判決參照)。況且，原廠藥品說明書主要是給專業臨床人員參考(而非一般民眾)；甚至民眾不知「仿單」為何物，被告機關如以此判斷及約束標準，明顯有違醫療法第1條(立法目的)：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」㈡原處分及訴願決定書以系爭廣告標榜「口語化供民眾理解、
仿單核准適應症外的使用」違反醫療法第86條第7款及系爭105年函釋而裁罰，然該函釋已不法侵害原告之言論自由，懇請鈞院宣告該法規命令違反憲法保障人民言論自由之意旨，不予適用。系爭105年函釋乃主管機關補充解釋醫療法第86條第7款所訂定，為上級機關對下級機關統一解釋法令、認定事實，而訂頒之非直接對外發生法規範效力之一般、抽象解釋性規定，核屬行政程序法第159條之行政規則。按司法院釋字第261號解釋意旨：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束…」。準此，行政命令在個案中可以作為法官判斷的法源之一，但並不拘束法官；因此若法官認為行政命令有違法或違憲之情形，可拒絕適用該違法或違憲之行政命令，而適用其他合法的行政命令或法律作為審判的依據。上開函釋無正當理由全面禁止人民刊登特定內容之廣告，已屬重大不法侵害人民之接受衛教言論自由，違反憲法保障人民基本權利之意旨，已對於憲法第11條保障人民之言論自由為剝奪、限制。又系爭105年函釋禁止刊登「肝得健(俗稱：消脂針)破壞脂肪細胞」之言論，並無法找到任何正當之保護目的，且綜觀系爭105年函釋之規範內容，只要任何關於「生殖器官整形、性功能、性能力」之言論，一律以違反醫療法第86條第7款所處罰，是以系爭105年函釋乃全面性禁止特定言論之刊登、發表，當然為侵害最嚴重之手段，有乖於憲法第23條之規定，其屬違憲昭然。
㈢被告於訴願決定書/答辯中(第4頁)亦不否認101年7月26日以
衛署醫字第0000000000號並未公告，亦查無「仿單核准適應症外的使用」，竟稱原告101年曾登記執業於臺北市，臺北市醫師公會曾轉知此一函釋，即應遵守。臺北市醫師公會何來依法授權成為發布法令機關？僅為人民團體之臺北市醫師公會，可代表政府發布法令？臺北市醫師公會依據人民團體法及醫師法訂定之(本會為職業團體，非以營利為目的)，發布法令可作為民眾信賴法源依據？甚至依人民團體法設立之醫師團體，仍需受政府主管機關監督(人民團體法第3條)，在中央及省為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但其目的事業應受各該事業主管機關之指導、監督。倘發布錯誤法源/法令，有礙法律秩序、破壞人民對於政府、司法的信任，被告以此答辯理由，訴願決定書明顯法令錯誤。
㈣司法院釋字第744號解釋理由書對於化粧品廣告之事前審查規
定，闡明「…系爭規定係就化粧品廣告採取事前審查制，已涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充分資訊機會之限制。按化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲…」。準此，對於商業廣告內容之事前審查，重大干預人民之言論自由，應採較嚴格之審查。該號解釋許宗立大法官協同意見書最後末段強調：「…本席擬再次提醒，本號解釋的外溢效果值得國人留意者，乃政治言論的事前審查，未來在本號解釋同一標準下，其合憲性都將受到嚴格的檢驗…」，是以保障人民言論自由之意旨，將來限制/剝奪言論自由之法律將受嚴格之標準審查。系爭規定不僅是對於醫師/人民行使憲法第11條所保障商業言論自由之事前禁止，更是言論自由之全面禁止；無論何種內容、是否正確皆一概否準醫師/人民行使醫療商業言論之自由，其侵害程度更尤勝於言論自由之事前審查，其應採更嚴格之審查標準予以審查，系爭規定原則推定為違憲。
㈤退步言之，縱認系爭廣告違反醫療法第86條之規定(假設語氣
，原告否認之)，系爭廣告仍於明顯處註明正式療程名稱，並強調效果及使用方法、注意事項等，均以醫師親自說明為準，使用前需簽署同意書，同意書內容強調為仿單核准適應症外之使用，最高衛生主管機關允許可例外經醫師評估並取得同意始可使用，不得獲藥害救濟等用語以一再謹慎提醒民眾。原處分對於被處分人於仿單之重要藥理文獻完全未與審酌、參考及判斷、幫助民眾理解；堅持仿單內容一字一句須相符，反而有礙溝通，徒增第一線臨床人員疲於解釋的辛勞，更有圖利特定廠牌之嫌。其處分不備理由之情事甚明，亦恐造成臨床醫師寒蟬效應。
㈥綜上所述，法規命令具有外部效力可以直接對一般人民發生
拘束力之故，第為維護法的安定性及明確性起見，國家亦應依法行政，不得恣意擴張解釋甚至規範之空間；況且一概禁絕之事前全面禁止方式，未併審酌原告(醫師)系爭廣告警語、醫師親自說明、取得當事人衛教同意書等對於醫療現場的尊重，乃對於原告(醫師)商業言論自由、專業判斷之最大程度剝奪，而更勝於司法院大法官釋字第744號解釋中，針對特定言論自由之事前管制，且違反憲法第23條比例原則，其違憲事實昭然。原處分與訴願決定援引違反憲法之行政規則作為處罰之依據，其認事用法有諸多荒謬違誤，訴願決定對原告之主張未予審查，有決定理由不備之違法，祈請賜如訴之聲明請求事項所示，以昭法治等語。
㈦並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳
醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」、「有下列情形之一者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定…。」分別為醫療法第9條、第86條、及第103條第1項所明文規定。
㈡次按行政院衛生署(現為衛福部)101年7月26日衛署醫字20第00
00000000號函釋略以：「…醫療機構提供醫療服務內容如涉及『仿單核准適應症外的使用』應依本署99年6月2日衛署醫字第0000000000號函示之原則規定：『1.需基於治療疾病的需要(正當理由)2.需符合醫學原理及臨床藥理(合理使用)3.需據實告知病人4.不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻5.用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。』，謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用…。另其不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7款規定查處。…」。
㈢再按衛福部103年4月9日衛部醫字第1031662475號函釋略以：
「…醫療廣告之認定，宜就廣告個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名…等綜合研判辦理，其內容在客觀上若已達易誤導消費者以為係經科學研究證實，例如從具文獻或教科書中，擷取部分文字或進行文字組合，另創新的名詞，核屬誇張令人誤解之詞句。…」。末按衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號公告略以：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」。
㈣按醫療機構不得以不正當方式招攬及宣傳，乃因醫療業務具有
公益性質，且涉及民眾之生命財產安全，且「醫療行為」攸關民眾之生命、身體及健康等法益，因此與一般商業行為有別，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，醫療廣告自應受較嚴格之規範（司法院大法官會議釋字第414號解釋意旨參照），爰不得以誇大聳動用語、無法積極證明為真實之內容為醫療廣告，此亦醫療法第86條之規範目的。又違規醫療廣告之認定，宜就廣告個案所欲傳達與民眾訊息之整體表現，包括文字敘述、圖案、符號等綜合研判後，再據以認定，惟是否構成牴觸醫療法規定，並非以行為人主觀上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一般民眾之角度認該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害為判斷（參高雄高等行政法院102年度簡上字第42號行政訴訟判決），若其內容客觀上已達誤導民眾以為經科學研究證實者即屬之，例如從文獻或教科書中擷取部分文字或進行文字組合，另行創造新的名詞，或以未載於仿單中之效能而為宣稱，皆屬誇張令人誤解之詞句。經查，本案「肝得健注射劑」，仿單適應症為「肝炎、肝硬變」，系爭廣告以非核定之藥品仿單內容逕為宣稱，其使用「消脂針」、「破壞脂肪細胞」等語詞，均未見載於仿單適應症範圍內，故非正當醫療廣告應有之內容。雖仿單藥理作用有記載「將中性脂肪和膽固醇轉化成容易代謝的形式」，惟所謂藥品仿單係經中央衛生主管機關查驗後，刊載藥品療效與安全性等相關資訊之說明書。醫師原則上應依藥品仿單所載適應症開立處方予患者。
醫師經專業判斷後，認有不遵照藥品仿單之指示說明內容使用藥品之必要者，即屬藥品「仿單核准適應症外的使用」。
「仿單核准適應症外使用」，除有五大使用原則之嚴格限制外，因未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用，不得申請藥害救濟(藥害救濟法第13條第8款)，因此對患者之權益影響甚鉅，自不應以之做為醫療廣告之宣傳，且原告亦無提出具公信力期刊或文獻佐證，則系爭廣告內容已達誤導民眾該針劑業經醫學研究實證消脂之功能，核屬誇張令人誤解、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。又原告將仿單上未載有消脂功能之藥品標記為「消脂針」，即屬仿單核准適應症外的使用，消脂針尚非屬基於治療疾病所必要，不符上述「仿單核准適應症外使用」之要件(參臺灣桃園地方法院108年度簡字第28號判決)。
㈤原告一再宣稱醫師可依循專業判斷並取得病患同意後，得為「
仿單適應症外使用」云云，並主張渠已充分告知病人取得其同意使用。惟本案之裁處，並非處罰其進行「仿單適應症外的使用」，而係因原告以仿單適應症外使用做為醫療廣告宣傳，致遭被告機關認有醫療法第86條第7款「不正當方式為宣傳」。原告逕認為得進行「仿單適應症外使用」，即等同可以之為廣告宣傳，實屬原告對法規之誤解。
㈥又行政機關為統一事實認定之基準或為避免行政裁量時，就法
律效果之決定裁量或選擇裁量之恣意，透過行政釋示或訂定行政規則或合目的性之裁罰標準，資為機關自體或下級機關遵循之據，寓有避免各行政機關於相同事件恣意為不同之處理或行政行為產生不公平之結果。衛生福利部掌理全國衛生行政事務，對於各縣市衛生主管機關（衛生局）執行該部主管事務有指示、監督之權責，並負責掌理醫事法令之研擬、解釋及督導執行，具有掌理事項之相關法律及法規命令條文解釋權，其本於對醫療法之確信，作成違規醫療廣告認定之原則，此乃其職權之行使，就醫療法為細節性或技術性之規定，並未逾越母法之限度及目的，除有經司法院大法官會議解釋無效、各級法院以其牴觸法令而拒絕適用或中央主管機關公告廢止等情形外，自得予以援用。被告機關就職掌事項行使公權力時，參照前開函釋意旨作成本案行政處分，亦屬依法令之行為，自無瑕疵可指（參司法院大法官會議釋字第511號解釋）。
㈦再者，政府機關因政令推廣需求，委請人民團體協助轉知政令
，尚非屬人民團體代表政府發布命令，原告洵有所誤解。原告為從事醫療業務之專業人員，本應對醫療法及相關函釋等規定，有知悉及遵守之義務，且被告機關於該診所設立之初，即以行政指導方式，輔導診所醫療業務之宣傳，應不得使用與中文仿單刊載範圍不符之名稱、療程或效能，並有原告簽名為證如乙證4，原告不可諉為不知。今因廣告用語違規而遭受罰鍰處分，原告縱無故意，亦難辭過失之責。
㈧如前所述，醫療業務具有公益性質，因與國民健康有重大關係
，基於公共利益之維護，醫療廣告自應受較嚴格之規範。雖美容醫學跳脫傳統醫病之求醫關係，然醫療非屬營利事業，有別於一般商品，其廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，不得以不正當方法招攬病人就醫、刺激或創造醫療需求之情形，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範(參臺灣臺北地方法院110年度簡更一字第14號判決)。本案醫療廣告所招徠之醫療業務，有別於傳統著重在疾病的診斷、治療與預防為目的之醫療行為，而係為招攬非醫療必要之服務。
此類醫療服務使用醫療技術與醫學專業知識，使民眾暴露於非必要之身體風險與傷害，故對於此類醫療行為之廣告應著重於「促進醫療資訊傳播以及揭示完整醫療風險，確保病人具有『知』及『選擇』的權利」。今原告恣意秉持著言論自由，無視民眾之醫療風險及權益，以「仿單核准適應症外使用」之「消脂針」、「破壞脂肪細胞」等詞語，刺激民眾消費之慾望，並無益於保障民眾生命身體健康之法益。
㈨綜上，原告身為專業醫師，就其診所所為之醫療廣告，自有確
保民眾獲取正確醫療資訊，以避免醫病間存有知識落差之不對稱情形，或傳達與事實不符或使有就醫需求之民眾陷於認知錯誤之情形。被告機關衡酌考量原告違反醫療法第86條規定之情節，僅處以最低額度之罰鍰，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，且已於原處分裁處書說明段二、說明段三載明裁處之事實及理由，並無處分不備理由或有違法、不當或違反比例原則。是以，原告主張之理由並不可採，懇請駁回原告之訴等語。
㈩並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件應適用之法規及相關解釋函令：
⒈按醫療法第9條規定「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體
或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」；第11條規定「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」；第86條第7款規定「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」；第103條第1項第1款規定「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容」；第115條第1項規定「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師」。
2.相關解釋函令：⑴行政院衛生署(現為衛福部)101年7月26日衛署醫字20第0000
000000號函釋略以：「…醫療機構提供醫療服務內容如涉及『仿單核准適應症外的使用』應依本署99年6月2日衛署醫字第0000000000號函示之原則規定：『1.需基於治療疾病的需要(正當理由)2.需符合醫學原理及臨床藥理(合理使用)3.需據實告知病人4.不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻5.用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。』，謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。另其不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7款規定查處。…」。
⑵衛福部103年4月9日衛部醫字第1031662475號函釋略以：「…
…即醫療廣告刊登醫療儀器之名稱、療程或效能等事項，應以核定之產品中文仿單刊載範圍為限。四、又醫療廣告之認定，宜就廣告個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判辦理，其內容在客觀上若已達易誤導消費者以為係經科學研究證實，例如從具文獻或教科書中，擷取部分文字或進行文字組合，另創新的名詞，核屬誇張令人誤解之詞句。…」。
⑶衛福部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令略以：「
核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。……」。
㈡查原告為系爭診所負責醫師，系爭診所經民眾檢舉於110年6
月7日在系爭網頁刊登系爭廣告內容等情，有系爭網頁截圖、高雄市政府衛生局辦理情形表、原告之醫師執業執照、系爭診所開(執)業登記事項申請書等件在卷可佐(見原處分卷第16頁、第20至26頁，本院卷第201頁)，原告對此事實亦不否認，故上情足堪信為真實。又查，系爭廣告內容略以：「『肝得健 ( 俗稱 ： 消脂針）』破壞脂肪細胞，不易復胖，無動刀」等語(見原處分卷第23頁)，此外，系爭網頁之貼文內容復提及：「還在為多餘的脂肪困擾嗎？可以使用肝得健(俗稱：消脂針)破壞脂肪細胞、不易復胖、無須動刀。改善雙下巴、嬰兒肥；嘴邊肉、蝴蝶袖、副乳、腹部、大腿都可用；價格親民、效果好」等語。綜觀上開網頁貼文及廣告內容，足以使人得出肝得健此種藥品主要醫療功效即為破壞人體脂肪細胞、消除脂肪，具有減肥及塑身功能之印象；然則，根據肝得健注射劑仿單所記載該種藥品適應症為「肝炎、肝硬變」，並無系爭廣告所宣稱之「破壞脂肪細胞、不易復胖、無須動刀」等療效；再衡以行政院衛生署(現改制為衛福部)101年7月26日衛署醫字20第0000000000號以及衛服部103年4月9日衛部醫字第1031662475號函釋內容可知，醫療機構所提供醫療服務內容倘若涉及「仿單核准適應症外的使用」，應符合主管機關所函示之相關原則，例如：需基於治療疾病的需要(正當理由)、需符合醫學原理及臨床藥理(合理使用)、需據實告知病人、不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻、用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題；且醫療廣告之內容在客觀上若已達易誤導消費者以為係經科學研究證實，例如從具文獻或教科書中，擷取部分文字或進行文字組合，另創新的名詞，核屬誇張令人誤解之詞句。系爭廣告所登載之內容並非記載於肝得健注射劑仿單適應症內容中，已如前述，且系爭廣告僅以寥寥數言宣稱該藥品具有「破壞脂肪細胞，不易復胖，無動刀」等功效，觀其目的顯係欲以此等非屬仿單適應症之療效吸引尋求塑身減肥功效之民眾前往系爭診所消費，並非本於醫療從業人員之專業知識，以教育社會大眾該藥品之仿單適應症以及其他可能隱含之附隨功效為目的而為之相關宣導內容。蓋醫療行為與醫療業務之執行攸關國民健康，具有公共利益之性質，基於公共利益之維護，醫療廣告自非能完全等同於其他非涉及醫療專業之一般廣告內容之寬鬆標準，而應受較嚴格之規範。雖系爭網頁上之貼文內容同時有「本療程名稱係口語化供民眾理解，僅供參考；正式療程名稱、效果及使用方法、注意事項等，均以醫師親自說明為準」等字樣，然系爭廣告係以「『肝得健 ( 俗稱 ： 消脂針）』破壞脂肪細胞，不易復胖，無動刀」等誇張、聳動內容吸引上網瀏覽網頁者之注意力，而未曾於該網頁中具體說明該療程及使用藥物之相關醫學原理及臨床藥理、藥品交互作用或不良反應等問題，足以使一般非具有醫療專業知識之社會大眾輕易得出肝得健注射劑主要療效即為破壞人體脂肪細胞、消除脂肪，兼具減肥及塑身功能之錯誤印象，且原告復未能提出足以積極證明該廣告內容為真實之相關證據，則被告以原告違反醫療法第87條第7款規定，而依同法第103條第1項第1款及第115條第1項規定，裁處原告5萬元罰鍰，核非無據。
㈢原告雖主張被告所引用之相關函釋違反憲法保障人民言論自
由之意旨云云。惟按人民有言論及出版之自由，固據憲法第11條明文規定，然言論及出版自由旨在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業性質之言論發表及訊息傳播，依憲法第23條之規定，此項自由權利，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，非不得以法律限制之。依前引醫療法第9條之規定，醫療廣告其目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，乃為獲得財產而從事之經濟活動，具商業上意見表達之性質，雖應受憲法第11條之保障，但醫療行為具有公益性質，攸關民眾之生命、身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權利，基於公共利益之維護，仍應受較嚴格之規範（司法院釋字第414號解釋意旨參照）。職是之故，醫療法第86條第1項規定，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，而對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，醫療廣告是否屬於醫療法第86條所禁止之不當情形，應按一般人之通念，依經驗法則及論理法則，綜合評價其行為內涵，是否具有宣傳醫療業務，招徠患者醫療者之目的以判斷之，而非割裂其使用之詞句，逐一文句分別觀察之。且查，廣告係在提供資訊予社會大眾，而社會對商業訊息之自由流通亦有重大利益，故關於醫療廣告之事項、內容及範圍等，應由主管機關衡酌規範之必要性，醫療法就醫療廣告之規範，旨在確保醫療廣告之真實，維護國民健康及「知」的權益，為增進公共利益所必要。醫療法之規範係促進醫療事業之健全發展，合理分配醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康之目的而言，醫療法第86條限制部分內容之醫療廣告之刊登，且對違反規定者處以罰鍰，衡其手段係為達成增進國民健康及維護國民「知」的權益、保障病人權益等重大公益目的所採取侵犯最小之手段，該等規範符合目的達成之有效性，故立法者對於醫療廣告內容自可為合理之限制，並未違反衡平法則（行政程序法第7條以及司法院釋字第577號解釋參照）。又行政機關為統一事實認定之基準或為避免行政裁量時，就法律效果之決定裁量或選擇裁量之恣意，透過行政釋示或訂定行政規則或合目的性之裁罰標準，資為機關自體或下級機關遵循之據，寓有避免各行政機關於相同事件恣意為不同之處理或行政行為產生不公平之結果(司法院釋字第511號解釋參照)。衛福部掌理全國衛生行政事務，對於各縣市衛生主管機關（衛生局）執行該部主管事務有指示、監督之權責，並負責掌理醫事法令之研擬、解釋及督導執行，具有掌理事項之相關法律及法規命令條文解釋權，其本於對醫療法之確信，作成違規醫療廣告認定之原則，此乃其職權之行使，就醫療法為細節性或技術性之規定，除有經司法院大法官會議解釋無效、各級法院以其牴觸法令而拒絕適用或中央主管機關公告廢止等情形外，其下級行政機關自得予以援用。而法官依據法律獨立審判，乃憲法第80條所明定，且依司法院釋字第137 號、216 號解釋意旨，各機關依其職掌就有關法規所為之釋示，法官於審判案件時，雖可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不當然受其拘束。本件被告援用行政院衛生署(現為衛福部)101年7月26日衛署醫字20第0000000000號、衛服部103年4月9日衛部醫字第1031662475號函釋及105年11月17日衛部醫字第1051667434號令，上開函令係衛福部基於中央衛生主管機關職權，就醫療法所稱違規醫療廣告認定原則之技術性、細節性事項所為之釋示，並未逸脫及牴觸醫療法之立法目的及規定，亦未增加、創設法律所無之限制，本院自應予以尊重。
㈣再者，上開衛服部(含改制前行政院衛生署)之相關函令，乃
衛服部為協助下級機關統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性規定，而屬行政程序法第159條所謂「非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則，並非同法第150條所定「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果」之法規命令。依行政程序法第160條第1項、第161條規定，該非對外直接發生法律效果之行政規則於有效下達下級機關或屬官時，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。而政府機關因政令推廣需求，委請人民團體協助轉知政令，尚非屬人民團體代表政府發布命令，原告主張臺北市醫師公會代表政府發布法令，有礙法律秩序、破壞人民對於政府、司法的信任云云，顯有誤會。況且，原告身為專業醫師，就其擔任負責醫師之系爭診所所為之一切醫療廣告，自負有確保社會大眾自醫療廣告中獲取正確醫療資訊，避免醫病間存有知識落差之不對稱情形，或傳達與事實不盡相符或使民眾陷於認知錯誤情形之義務；又被告於系爭診所設立之初，即以行政指導方式，輔導診所醫療業務之宣傳，應不得使用與中文仿單刊載範圍不符之名稱、療程或效能，此有經原告簽名之輔導說明單1紙在卷可證(本院卷第135頁)，原告亦承認該輔導說明單係原告親自看過並簽名等語(本院卷第216頁)，則原告對於廣告內容涉及與中文仿單登載內容不符將可能違反醫療法關於醫療廣告禁止內容一情，即難諉為不知，原告猶於系爭網頁上刊登系爭廣告，不僅該當醫療法第86條第7款所定客觀構成要件，主觀上亦同具有可歸責性，原告空言否認其行為違反醫療法第86條第7款規定，洵無足採。
五、綜上所述，系爭廣告內容違反醫療法第86條第7款事證明確，被告衡酌本件違規情節，依同法第第103條第1項、115條第1項等規定，對系爭診所之負責醫師即原告處以最低額度之罰鍰，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並具體載明裁處之事實及理由，核其認事用法並無違誤，亦無裁量不當或違反比例原則、誠實信用原則等情形，訴願決定予以維持，亦無違法。從而，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 謝琬萍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
書記官 林麗文