PO灣高雄地方法院刑事判決 八十四年度訴字第八六九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○乙○○共 同選任辯護人 鄭國安律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十四年度偵字第三三八五號），本院判決如左：
主 文丙○○、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣黃華榮係高雄縣永安鄉公所建設課技工，職管工程招標開標業務，於民國八十一年六月間，負責辦理該公所發包「保寧社區排水溝改善工程」之招標手續及開標業務時，為依法令從事公務之人。緣因該工程競標者眾，乃有被告丙○○、甲○○、葉協𥐥等三人介入協調該工程呈不競標狀態，向有意承作工程之廠商獲取圍標利益，而於廠商完成領標單後，推由甲○○、葉協𥐥邀集各投標廠商協商，由有意承作該工程廠商丁○○承諾支付參與投標之各廠商每家陪標費新台幣（以下同）八千元，領圖費二千五百元及給付丙○○等人八十萬元圍標費之協商利益，嗣因「六六營造股份有限公司」（下稱六六營造公司）」名義參與投寄標單之戊○○並未到埸同意協調結果，丙○○、甲○○、葉協𥐥等三人為恐丁○○未能得標，三人與保管廠商投寄標函之黃榮華，均明知該「六六營造公司」標函並無作任何記號，不能判為無效，竟共同為犯意聯絡，擬於該標函上蓋上記號使之無效，於八十一年六月二十六日上午十時許該工程開標前，在永安鄉公所大門口前，由甲○○、葉協𥐥攔阻戊○○，使無法進入標場開標，強迫戊○○接受上開協調金錢一萬元，而交出「六六營造公司」及負責人之印章後，由甲○○持該印章至永安鄉公所內之黃華榮處，由黃華榮取出保管之標函，甲○○在戊○○投標函乙標封上蓋上「六六營造公司」及負責人印章，繼由黃華榮持所有標函至該鄉公所二樓開標處開標，判定該標封之廠商六六營造公司因上有記號，喪失投標資格，而使丁○○得以低於底價四萬元之八百五十六萬元標價圍標標得該工程，圖利於丁○○及圖利丙○○、葉協𥐥、甲○○得丁○○交付協退其他廠商報酬八十萬元，致生損害於六六營造公司參與競標該工程之權益及該鄉公所辦理工程開標之正確性，當日下午丙○○向丁○○拿取八十萬元，翌日再退還丁○○之父蘇智皆收取。因認被告三人所為，係犯行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌，刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。
二、本件雖經檢察官以被告三人不具公務員身分，而與依據法令從事公務之黃華榮共同牽連犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪為罪嫌提起公訴。然查：
（一）被告甲○○於八十一年六月二十六日上午開標前，在永安鄉公所前，向戊○○取得「六六營造公司」及負責人印鑑章及投標郵寄之掛號單回執後，入內乘黃華榮接聽電話不注意之際，核對黃華榮辦公桌上標封之掛號單，第二封即找到「六六營造公司」之標封，於該標封上蓋上該公司及負責人之印鑑章，業據被告甲○○於另案第一審本院八十二年度訴字第二一一一號、第二審臺灣高等法院高雄分院八十七年重上更（五）字第六十五號案件審理中及本件本院審理中供述明確。又被害人戊○○與黃華榮談話錄音中已提及：「要不然「協仔」（指葉協𥐥）、「牙仔」（指甲○○）何必會說是偷蓋印章上去的，對不對」等語，亦有錄音帶一捲及錄音譯文附於調查站卷四四頁反面足稽，該錄音內容係在庭外自然情形下由戊○○自行搜證錄音，其中並未有透露黃華榮係配合圍標集團進行蓋章致使標封成為廢標之口風，應屬自然陳述；又八十一年六月二十六日上午近十時許（約九時五十餘分許），證人蘇英隆確曾打電話至永安鄉公所找黃華榮，由黃華榮本人接聽，二人電話中談及農地出租之事，黃華榮告訴蘇英隆今天開標很忙等情，亦據証人蘇英隆於另案本院八十二年度訴字第二一一一號審理中証述明確（見該案卷七三頁反面），又黃華榮在永安鄉公所內之辦公桌前有寬四十公分之櫃台，櫃台高度二０四公分，被告辦公桌高度為七十公分，被告辦公桌上並無電話，係採櫃台開放式，任何人皆得以接近，外線電話則置於上訴人辦公桌後一點八公尺處之另一桌上，而甲○○身高係一百六十八公分，甲○○伸手可取得被告桌上任何角度之東西，且現場之位置有廿一個坐位，包含部分空位，而建設課人員出差之比例相當高等事實，業經另案第一審本院八十二年度訴字第二一一一號、第二審臺灣高等法院高雄分院八十七年重上更（五）字第六十五號案件承辦法官前先後往現場履勘並命甲○○當場示範伸手屬實，有勘驗筆錄及現場位置圖可稽，並經證人即永安鄉公所建設課課長劉福全及總務李金順結證無訛（見臺灣高等法院高雄分院上更㈠卷第四十七頁反面、重上更㈢卷第六十四頁），足證系爭標封確係被告甲○○利用黃華榮接聽電話機會，在黃華榮辦公桌上將印章蓋用在六六營造公司標函上，黃華榮事先並無參與圍標之謀議，亦堪認定。
（二）前開六六營造公司之標函信封（即乙標封）封面，於戊○○投遞給永安鄉公所黃華榮保管之前，並未在其上蓋用「六六營造公司」及負責人劉惠苓印章，迨開標當日即八十一年六月二十六日上午九時五十分許開標之前，在永安鄉公所大門口，由被告甲○○等人攔阻戊○○，使其無法進入標場開標，強迫戊○○接受上開協調金錢一萬元，而交出六六營造公司及負責人劉惠苓印章、郵寄投標標封之掛號回執給甲○○等情，迭據被害人戊○○於調查站調查中、八十一年度偵字第二０八二八號偵查中、本院八十二年度訴字第二一一一號、臺灣高等法院高雄分院八十七年度重上更（五）第六十五號審理中指稱：在永安鄉公所門前，遭甲○○、葉協𥐥等人攔阻，要求提供「六六營造公司」及負責人印鑑章，乃將該印鑑章及郵寄標封掛號回執交給甲○○等語，甚為明確，核與証人蘇敏修於調查站及臺灣高等法院高雄分院審理中証稱：與戊○○去看該工程開標，到鄉公所門口，被二名男子攔阻，其中一人要戊○○別進去，不會讓蘇某吃虧，隨後說服戊○○拿出印鑑章等語，証人蘇文進於調查站時証稱：開標完見到戊○○向「牙仔」（指甲○○）索討印鑑章，「牙仔」拿出兩枚印鑑章等語相符，由上開被害人戊○○與証人蘇敏修、蘇文進等之証言僅足以証明戊○○於該工程開標前，在鄉公所門前，遭甲○○、葉協𥐥等人攔阻取走印鑑章，開標結束後甲○○交還該印鑑章給戊○○，尚難執此遽認黃華榮確有參與謀議如何在戊○○前往鄉公所開標途中攔截脅迫戊○○迫使交出系爭印鑑章以配合前開所述圍標行為之順利進行情事。至於被告甲○○、葉協𥐥係如 何知悉戊○○未遵守約定一意進行投標並於投標當日亦會到場一節，按諸被告葉協𥐥於調查局供陳：伊受甲○○之託通知戊○○到家中協商圍標事宜，但戊○○沒有去等語，被告甲○○亦於調查局陳稱：曾以電話通知戊○○到伊家中來協商由人得標，但戊○○沒來，伊以為這工程已經搓好了，沒想到八十一年六月廿六日工程在永安鄉公所開標前碰到戊○○要來開標，當時伊協調戊○○將工程讓給原定之丁○○等語，足見依圍標協議過程中戊○○有所迴避之舉，已足供甲○○、葉協𥐥等人起疑戊○○有不遵守協議之顧慮，但該疑慮應非肯定，而僅止於懷疑並需進一步採取圍堵手段，否則何以有必要由甲○○、葉協𥐥二人於開標前親自前往標場攔堵未明確同意圍標之戊○○，姑不論戊○○本件投寄標單時間延至開標前一日下午一時許，距離開標時限甚近，依其時效，外人確難防阻其投標行為，且甲○○、葉協𥐥二人若事前知情戊○○已投標，更可於戊○○投寄標單當日晚間即行設法取得相關印鑑章及掛號碼，以備事前使標單變成廢標（蓋若謂黃華榮與甲○○、葉協𥐥等圍標集團有所勾串，一旦甲○○、葉協𥐥等人取得掛號回執，極易由黃華榮處於開標日前取出戊○○所投寄標單，印章使之成為廢標），但觀諸戊○○自始未有其於投標日前一天即有何遭人騷擾之指陳，是其仍一本正常，敢於翌日親自前往標場進行投標，是甲○○、葉協𥐥二人之向戊○○取得致使廢標之印鑑章、掛號執據一節，應係甲○○、葉協𥐥本於防患於未然心裡，於開標日前以圍堵方式取得戊○○確有投標並欲親自到場觀看開標結果之訊息，而對戊○○設法施以使之放棄之手段，因此對照戊○○開標當日出現鄉公所前及與甲○○、葉協𥐥等人間互動時間關係以觀，戊○○被要求放棄投標之過程，黃華榮本人已在鄉公所內忙於進行開標準備事宜，自不可能就現場圍堵戊○○一事，與何人進行謀議，並實地瞭解實情，更無何人指陳黃華榮曾於戊○○投標後有何與甲○○、葉協𥐥、丁○○、丙○○等相關進行本件圍標事宜之人有過接觸並進行謀議，自難僅因甲○○開標前短時間內方取得相關印鑑章、掛號執據，並確使迄由黃華榮掌管中之戊○○所投寄標單變成廢標之情，即遽認必係黃華榮有所配合圖利甲○○、葉協𥐥等人。
（三）又被害人丁○○之父蘇皆福於調查站證述：我記得工程開標後當日，丙○○來拿走八十萬元一語，顯見所謂圍標金八十萬元並非協調後開標前即行交付八十萬元，而係以開標結果確定由丁○○得標後方答應提供八十萬元為其條件，換言之，開標前丁○○並未有投注八十萬元代價於先，自難以該口頭允諾給付八十萬元，遽推論丁○○與其他參與圍標人士必然與投標承辦人即黃華榮有所勾串妥當後方敢如此之為。至於甲○○自戊○○處取得印鑑章、掛號執據時距開標時間僅及十分鐘不足一節固屬實情，但若熟知鄉公所作業之人，必然知情開標前一定時間承辦人取出標單過程，甲○○等人既實地進行圍標謀議，對該作業流程自無不合之理，況甲○○於圍堵戊○○時，戊○○已然透露其所出標價係「一千多萬元」一節，亦據戊○○於調查局訊問中供述明確（見調查卷第廿八頁反面），以戊○○之如約配合甲○○之索取相關印鑑章、掛號執據，且其當時有遭甲○○等人之恐嚇，顯見甲○○等人於當時亦有施加心裡威脅手法，則其等內心自忖戊○○應不致於欺騙其等，應符常情，據此一篤定心裡，則該進一步耍弄成標封廢標之方法已成額外一層保障之配合方法，而非圍標成功之唯一方法，是其等即以隨興俟機方法監督承辦人即黃華榮之舉止，進而掌握黃華榮正離席接聽電話機會有所動手腳，衡諸常情，尚難謂無發生之可能，且本件開標時標封僅八封，若以隨機方式翻動，客觀上發現同樣掛號執據號碼之標封所需時間尚非需時甚久，亦難僅因甲○○等所掌握時間僅不及十分鐘即遽認非有黃華榮配合難以順利達成蓋章使成廢標之動作之認定。況黃華榮既係於開標前十分鐘方取出標單，然甲○○亦係於該短暫時間內方取得印鑑章及掛號執據，若於該十分鐘內黃華榮有故意配合進行造成廢標之蓋章動作，其間必然尚有交付、尋找標封、核對掛號執據號碼、蓋章、交還印鑑章等階段動作，且因時間緊迫，非有充裕時間供被告迴避眾目睽睽而有所隱密動作，則黃華榮是否敢於公然在辦公室內為此一明顯做弊之舉亦非無疑，是亦難僅因本件弊情發生於開標前短暫不及十分鐘之時間，遽認定黃華榮有事先與被告甲○○等人串通。
（四）按貪污治罪條例所定之罪，旨在嚴懲貪污，澄清吏治，故其犯罪主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為限，至於無上開身分之人與有該等身分之人共犯時，依上開條例第三條之規定，固可依該條例處斷，惟若公務員之行為不構成上開條例之罪時，無公務員身分之人自無單獨成立該條例之罪之餘地。依前所述，黃華榮雖負責高雄縣永安鄉公所「保寧社區排水溝改善工程」之投標及開標業務，惟「六六營造公司」之標封上印鑑章，係被告甲○○趁黃華榮接聽電話之際所偷蓋，雖屬行政上之疏失，但不能率爾推定黃華榮與被告甲○○等人有勾串同意甲○○等人盜蓋標封之情，亦無證據足堪認黃華榮知情有人進行圍標情事，亦無證據足認黃華榮知情其手中所掌握之八封標封究係何人所有，即難認其所為開標前臨場不符規定之舉措有何圖利他人之意圖。依首開說明，有上開身分之黃華榮既不構成上開條例第六條第三款之圖利罪（業經最高法院八十八年度台上字第七０六八號判決確定），無上開身分關係之被告甲○○、葉協𥐥、丙○○三人自無單獨成立公務員圖利罪之可言。
（五）又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體為公務員，無公務員身分者，須有刑法第三十一條第一項規定之情形，始有其適用。
查公務人員黃華榮雖明知「六六營造公司」標函並無作任何記號，仍於職務上所掌之開標紀錄上記載「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名無效」之不實事項，足以生損害於永安鄉公所辦理工程開標之正確性及六六營造公司參與競標該工程之合法權益，而犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。然並無證據證明其犯行與被告甲○○、葉協𥐥、甲○○三人有犯意之聯絡及行為之分擔，共同犯罪（最高法院八十八年度台上字第七０六八號判決參照），則被告三人亦無論以公務員登載不實罪之餘地。
此外，又查無其他任何積極之證據，足資認定被告三人與黃華榮有共犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，不能證明被告三人犯罪，依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法 官 郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 王美玲中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日