臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易字第四四七三號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 吳賢明
王進勝李偉如右列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八一四○號），本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係穩隆營造工程有限公司（以下簡稱穩隆公司）之實際負責人，於民國八十三年二月二十五日，與告訴人乙○○合夥，以穩隆公司名義，向台南縣仁德鄉公所標得仁德體育公園新建工程，並由乙○○提供履約保證金新台幣（下同）一千四百萬元。迨八十五年間上開工程完工後，鄉公所通知領回履約保證金，詎丙○○係為乙○○處理事務之人，其以穩隆公司名義領回上開保證金後，竟意圖為自己不法之利益，將該一千四百萬元私自挪用，而未還給乙○○，致生損害於乙○○，屢經乙○○催討，丙○○始簽發十二紙支票以為償還，惟屆期仍均遭退票，因認涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可參。
三、公訴人認被告涉犯上開背信罪行，無非以告訴人乙○○之指訴，且被告無法舉證證明其有退還保證金及有購買磁磚之行為，並有支票及退票理由單影本附卷可稽，為其主要論據。訊之被告丙○○固坦承有於右揭時地以穩隆公司名義參與臺南縣仁德鄉體育公園新建工程，及支付押標金二千萬元，並於得標後，該筆押標金轉作履約保證金之事實，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊係穩隆公司之實際負責人，穩隆公司於參與上開新建工程之投標時，因籌不到押標金二千萬元，乃向開銘營造有限公司（以下簡稱開銘公司）借用，嗣穩隆公司得標後，該押標金轉作履約保證金，而因穩隆公司一時間無法償還該筆款項，乃與開銘公司達成協議，約定履約保證金由開銘公司提供，該工程則由穩隆公司全權負責施作，並依施工所領得之各期估驗款，經扣除百分之五營業稅後之金額之百分之二十三歸開銘公司，且由穩隆公司依工程進度分期領得之履約保證金，應返還開銘公司，故上開押標金二千萬元係被告向開銘公司借貸而非開銘公司或告訴人向穩隆公司借牌所致，且穩隆公司已陸續返還上開押標金一千二百萬元，嗣後又已兌現一百萬元支票，而僅欠七百萬元未還，又上開履約保證金既由臺南縣仁德鄉公所通知穩隆公司向該鄉公所領回，並由穩隆公司領回，自由穩隆公司取得該筆款項之所有權，則係借款清償與否之問題，要無私自挪用之情，況被告係穩隆公司之實際負責人，自係受穩隆公司委任處理事務，而非受開銘公司或告訴人委任等語。
四、經查：
（一）按以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力（最高法院六十一年度臺上字第三○九九號判例參照）。告訴人於八十六年十一月十九日提出本件刑事告訴狀時，在該書狀中載明：「‧‧‧告訴人曾與被告簡金鶴及被告丙○○父子上揭之穩隆營造工程有限公司合作向台南縣仁德鄉標得『仁德運動公園新建工程』，告訴人以穩隆營造工程有限公司名義提存履約保證金一千四百餘萬元，八十五年上開工程完工後，因告訴人尚押存於仁德鄉公所之上揭履約保證金約一千四百餘萬元未領，必須以被告父子之上開『穩隆公司』名義申領該項保證金，告訴人遂委由被告父子代領，而後由簡陳片出面，領得該項保證金。不料，被告等領得該項保證金後，竟未經告訴人同意即挪用花掉，事經告訴人催討，被告等即簽發以『穩隆公司』及簡陳片為共同發票人之支票共計十二紙，以為償還方法」（見八十六年度第二七四二八號偵查卷第三頁），並於八十七年三月所提出之刑事補充告訴理由狀中載述：「告訴人乙○○代表開銘營造有限公司向穩隆營造工程有限公司（負責人簡金鶴，實際負責人丙○○）合作向臺南縣仁德鄉標得『仁德運動公園新建工程』，告訴人以穩隆公司名義提存履約保證金二千萬元，嗣丙○○要求告訴人讓其承作全部，八十五年上開工程完工後，因告訴人押存在鄉公所之履約保證金未領，必須以『穩隆公司』名義申領，告訴人遂委由被告父子代領，後由簡陳片領得該項保證金，嗣陸續返還一千二百萬元，尚有八百萬元未返還，竟予花用，顯有侵占罪嫌，另穩隆公司尚欠告訴人乙○○工程款六百四十一萬一千九百八十七元，明知無支付能力，竟簽發支票十二張以為清償，詎上開支票屆期均遭退票‧‧‧」等語（見前開偵查卷第二十頁反面及第二十一頁），嗣又於本院審理時先後陳稱：「因丙○○沒錢，向我們調現，我們是以穩隆名義標工程，‧‧‧‧保證金一千四百萬，當時是以穩隆營造之名義提出給鄉公所‧‧‧」（見本院八十九年一月十三日訊問筆錄）、「我是以開銘公司名義與被告合作的，我不是穩隆的股東」、「（合作經營協議書）是我所簽的沒錯，保證金是開銘負責，我提出的金額是二千萬」、「我也知道該履約保證金是依工程進度領回，被告領回一千四百萬，其中包括八百萬的最後百分之四十履約保證金及其他工程款」、「被告已返還我一千二百萬元保證金，另八百萬元未還，是正確的」、「（華南銀行收入傳票）這就是我匯給被告的二千萬履約保證金」、「當初是我公司向他借牌，參與投標，得標後，他也想參與此工程，所以才與我立合作協議書，等於由我出資二千萬元的資金，給我百分之二十三，其他的七成七則由他自負盈虧」、「（問：十二張支票的情形？）就是八百萬的履約保證金及其他工程款，是同時簽發‧‧‧」（見本院八十九年五月四日審判筆錄）等語在卷，告訴人無論就穩隆公司標得上開新建工程究係因其與被告合作或被告向其調現或其以所經營之開銘公司向穩隆公司借牌、所提出之押標金（嗣後轉為履約保證金）數額究係二千萬元或一千四百餘萬元、被告究全部履約保證金均未返還或已返還部分、被告嗣後開給之十二紙支票係為清償上開履約保證金或包括工程款，前後所述均不一，顯互矛盾而有瑕疵，依前開判例說明，公訴人遽以告訴人之指訴推認被告有上開背信犯行，自有可議。
（二）次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例參照）。查開銘公司提供押標金二千萬元予穩隆公司參與上開仁德運動公園新建工程投標，並於標得後，該二千萬元轉為履約保證金，且由穩隆公司與開銘公司共同經營上開工程等情，已據告訴人、被告分別陳明、供承在卷，且有華南銀行跨行匯款申請書代收入傳票影本及合作經營協議書影本各一件附卷可稽，然穩隆公司已返還告訴人至少一千二百萬元之履約保證金一節，已據告訴人於前開八十七年三月所提出之刑事補充告訴理由狀中載述：「告訴人乙○○代表開銘營造有限公司向穩隆營造工程有限公司（負責人簡金鶴，實際負責人丙○○）合作向臺南縣仁德鄉標得『仁德運動公園新建工程』，告訴人以穩隆公司名義提存履約保證金二千萬元，嗣丙○○要求告訴人讓其承作全部，八十五年上開工程完工後，因告訴人押存在鄉公所之履約保證金未領，必須以『穩隆公司』名義申領，告訴人遂委由被告父子代領，後由簡陳片領得該項保證金，嗣陸續返還一千二百萬元，尚有八百萬元未返還，竟予花用，顯有侵占罪嫌，另穩隆公司尚欠告訴人乙○○工程款六百四十一萬一千九百八十七元，明知無支付能力，竟簽發支票十二張以為清償，詎上開支票屆期均遭退票‧‧‧」等語在卷（見前開偵查卷第二十頁反面及第二十一頁），且又於本院審理時陳述：「我也知道該履約保證金是依工程進度領回，被告領回一千四百萬，其中包括八百萬的最後百分之四十履約保證金及其他工程款」、「被告已返還我一千二百萬元保證金，另八百萬元未還，是正確的」等語甚明（見本院八十九年五月四日審判筆錄），又如附表所示之支票十二紙係被告簽發交予告訴人以支付工程款及尚未返還之八百萬元履約保證金一節，亦據被告於本院審理時供承明確（見本院八十九年五月四日審判筆錄），亦即被告辯稱履約保證金業已部分返還及如附表所示之十二紙支票係為支付履約保證金暨工程款等情，均核與告訴人所陳相符，並經證人即開銘公司之總經理甲○○於本院審理時到庭證述綦詳（見本院八十九年五月十六日審判筆錄），自無何不能舉證證明情事，況縱被告所辯無法舉證，依前開判例所述，亦不能以此為不利於被告之論據。公訴人憑此推認被告歐辯係飾詞圖卸，尚非足取。
（三）又按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；而背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院四十九年臺上字第一五三○號、三十年上字第一二一○號判例參照）。查被告係穩隆公司之股東，且為該公司之實際負責人，已據被告、告訴人分別供明、陳明在卷，並有經濟部商業司八十九年一月三十一日經（八九）商一字第八九二○一七一八號函一件所附之穩隆營造工程有限公司變更登記事項卡在卷足稽，而上開仁德運動公園新建工程係由穩隆公司得標並與台南縣仁德鄉公所簽約承攬，押標金（得標後轉為履約保證金）雖是由開銘公司所提供，惟係以穩隆公司名義提出，嗣依工程進度亦由穩隆公司領回等情，亦經被告、告訴人分別供明、陳明在卷，且有工程承攬契約書影本一件附卷可稽，再參以如前所述，告訴人所提出之如附表所示十二紙支票，其中部分支票既係為返還履約保證金而簽發，縱無法分辨何者係為返還履約保證金，然該等支票均是以穩隆公司名義所簽發，有該支票影本十二紙附卷可考，顯見亦是以穩隆公司名義返還該等履約保證金，而非以被告名義，綜上，足認被告處理事務係為穩隆公司而為，並非受任於告訴人或開銘公司，公訴人以被告受有告訴人乙○○委任，並為其處理事務，顯有誤認。又如附表所示之支票及退票理由單影本各十二紙，雖足以證明穩隆公司就該等履約保證金及工程款，尚未給付完畢，惟苟其自始有取得不法利益或損害本人利益之意圖，自無再簽發該等支票以清償前開債務之必要，更遑論其亦已清償至少一千二百萬元之履約保證金，故該等支票雖遭退票，亦僅係民事債務不履行情事，依前開說明，與刑法背信罪構成要件尚有未符，要難以該罪相繩。又穩隆公司所簽發用以清償履約保證金及工程款之支票中，雖有一紙面額一百萬元之支票兌現，惟該支票係與如附表所示之支票同時簽發，並未細分何者用以支付履約保證金或工程款，以致無法認定該一百萬元係清償履約保證金或工程款等情，已據告訴人自承在卷，而被告雖主張該一百萬元係清償履約保證金，惟其是以票號推認一節，自其所稱：「我認為兌現的那張與其他七張是連號，所以應是給付履約保證金」等語甚明（見本院八十九年五月四日審判筆錄），顯見穩隆公司簽發及兌付該紙支票時亦未表明究係清償何款項，惟無論如何，告訴人既不爭執確有兌現一百萬元支票一紙之情，且穩隆公司已清償多數之履約保證金，餘款係債務不履行情事，又已如前述，縱認該一百萬元係用以清償工程款，亦不足以為不利於被告之認定，故被告於八十九年五月十一日具狀聲請本院調取穩隆公司簽發，以臺灣省合作金庫續鳳支庫為付款人，發票日期八十六年六月十六日、面額一百萬元、票號ＮＳ0000000號之支票之提示及兌付情形，本院認無再予調查之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告辯稱其無背信行為等語，洵非虛詞，堪予採信，本件應循民事爭訟程序尋求解決，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有本件之背信犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明犯罪，應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法 官 李麗珠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 簡鴻雅中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日附表：
┌──┬─────┬───────┬────────┬────────┐│編號│發 票 人│面額（新臺幣）│付 款 人 │票 號│├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│一 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│二 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│三 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│四 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│五 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│六 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│七 │穩隆公司 │壹佰萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│八 │穩隆公司 │伍拾萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│九 │穩隆公司 │伍拾萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│十 │穩隆公司 │伍拾萬元 │臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │ │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│十一│穩隆公司 │肆拾捌萬壹仟柒│臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │佰捌拾貳元 │興鳳支庫 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼────────┤│十二│穩隆公司 │參佰肆拾參萬零│臺灣省合作金庫 │NS0000000││ │簡金鶴 │貳佰零伍元│興鳳支庫 │ │└──┴─────┴───────┴────────┴────────┘