~V;臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易字第八О八號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 周耀門
王伊忱陳景裕右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三二０號），本院判決如左：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○原係高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）光復分行之襄理，竟意圖為高雄企銀光復分行不法之所有，明知己○○於民國八十二年四月二日以其所有坐落高雄市○○路○○○號房地，向高雄企銀光復分行設定本金新台幣（下同）七百四十萬元之最高限額抵押權，並經該行核撥六百十萬元。壬○○亦以其所有坐落高雄市○○路○○○號房地，向該行設定本金七百六十萬元之最高限額抵押權，並經該行核撥六百三十萬元外，己○○、壬○○於同日另擔任辛○○、丙○○向高雄企銀分別借款六百八十萬元、六百六十萬元之連帶保證人之事實，嗣己○○、壬○○二人又各以前揭不動產分別向乙○○設定抵押權第二順位，各借款二百萬元，後因己○○、壬○○二人無力還款，丁○○當時當任該分行襄理，故意對乙○○隱瞞己○○、壬○○二人另有擔任辛○○、丙○○二人保證債務之事實，向乙○○建議向己○○、壬○○買受上述房地，並詐稱只要乙○○將己○○、壬○○二人抵押債務還清後，即可塗銷抵押權云云之詐術，致使乙○○陷於錯誤，乃繼受己○○、壬○○二人前揭不動產，並清償一千三百四十九萬三千零五十元之抵押借款，詎丁○○並未實現將第一順位抵押權塗銷之承諾，高雄企銀另以己○○、壬○○二人有擔任辛○○、丙○○二人之連帶保證債務各三百三十七萬三千三百四十八元及二百十八萬八千九百八十一元，申請法院查封拍賣前揭不動產，高雄企銀因而額外獲得己○○、壬○○二人另外之契約保證債務之抵押權效力之不法利益，乙○○始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以告訴人乙○○之指訴與證人甲○○（即告訴人胞兄）之證詞相符，並有房屋及土地登記簿謄本、告訴人交予被告之支票及匯款單數紙在卷可證，又被告與證人甲○○間之電話錄音談及：「申報塗銷這句話我是有對你說」等語，則被告既有向甲○○稱會向銀行申報塗銷，然並無任何向總行申報塗銷之動作，足見其有詐欺之不法意圖，且告訴人若知己○○、壬○○尚有其他保證債務，即使代為清償借款，亦未能塗銷抵押權，告訴人絕不可能拿出前揭一千三百四十九萬三千零五十元之龐大金額代原債務人己○○、壬○○清償債務，益見被告確有向甲○○詐稱若代為清償借款，即可塗銷抵押權，亦未對告訴人詳加說明己○○、壬○○二上尚有其他保證債務等情，資為論罪依據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊未建議告訴人向己○○、壬○○買受上述房地，亦無詐稱只要告訴人將己○○、壬○○二人抵押債務還清後，即可塗銷抵押權，且有告知其己○○、壬○○另有擔任辛○○、丙○○二人之保證債務等語。
三、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例參照。經查：
㈠、證人甲○○於本院審理時證稱：本案全部係伊與被告接洽，乙○○並未出面與被告接洽等語（見本院八十八年三月十一日訊問筆錄），足見告訴人乙○○之指訴情節係來自證人甲○○之傳述，公訴意旨以證人甲○○之證詞佐證告訴人乙○○來自甲○○之傳述，與證據法則尚有相違。
㈡、證人庚○○到庭證稱：伊係以己○○、壬○○名義購買坐落高雄市○○路○○○號、一０七號房地，分別向高雄企銀光復分行設定本金七百四十萬元、七百六十萬元之最高限額抵押權，並經該行各核撥六百十萬元、六百三十萬元外，己○○、壬○○於同日另擔任辛○○、丙○○向高雄企銀分別借款六百八十萬元、六百六十萬元之連帶保證人之事實，之後透過代書以前揭不動產分別向告訴人乙○○設定抵押權第二順位，各借款二百萬元，向乙○○借款時，雙方約定，屆時不能還款，上開二處房地要過戶予乙○○，嗣於八十二年十二月十日將上開房地所有權登記予乙○○名下等語在卷（本院八十八年十一月三十日訊問筆錄）。是上開二處房地之所有權登記予告訴人乙○○名下，係因證人庚○○無力清償向告訴人乙○○之二胎借款，而依渠等約定過戶予告訴人乙○○，並非被告向告訴人乙○○建議買受該二房地。公訴意旨指稱被告向告訴人乙○○建議向己○○、壬○○買受上述房地云云，顯與事實不符。
㈢、如上所述，證人甲○○證述本案全部是伊與被告接洽，乙○○並無出面與被告接洽等語，公訴意旨稱被告向告訴人詐稱只要乙○○將己○○、壬○○二人抵押債務還清後，即可塗銷抵押權云云，亦與事實不合。惟被告有無向證人甲○○稱只要告訴人清償己○○、壬○○之抵押債務後，即可塗銷抵押權之語，被告與證人甲○○各執一詞，證人甲○○證稱被告確有當場應允，被告則稱伊係向甲○○表示塗銷抵押權之事，伊無權決定，須報總行決定等語。公訴意旨認被告有此部分詐行，係以渠等二人電話對話之錄音譯文中有：申報塗銷這句話我是有對你說」等語，然被告並無任何向總行申報塗銷抵押權之動作，資為論據。惟觀之卷附之告訴人於提起民事訴訟後，由證人甲○○與被告之上述對話錄音譯文，被告均稱須申報總行核准塗銷，並無應允要塗銷抵押權之語，且依當時被告職務為一級專員，兼襄理、徵信課長、展信課長，此有高雄企銀光復分行八十二年間人事編列表在卷可按，則其職務僅辦理收放款及呆帳催收，並不及於屬於物權行為之塗銷抵押權，此為交易常情上公知之事實，告訴人自難諉為不知，被告衡情應不可能有當場應允塗銷抵押權之承諾，尚不得以該該錄音帶及錄音帶譯文執為對被告不利之證據。
㈣、公訴意旨又以「告訴人若知代償債務，亦未能塗銷抵押權，告訴人絕不可能拿出大筆數額代己○○、壬○○清償債務」為由，推論被告被告必有向甲○○詐稱若代為清償，即可將抵押權塗銷之犯行。惟八十二、三年間房地產景氣尚屬不惡，證人甲○○亦證稱：「決定承受時，有向高雄好朋友打聽，二棟房子均有七、八百萬元之價值」（見本院八十八年三月十一日訊問筆錄），而連帶保證之主債務人辛○○、丙○○名下之另二棟房地，與前開告訴人承受之二棟房屋係同排建物，面積相當，價值相若，僅分別貸借五百五十萬元及五百六十萬元，尚低於證人甲○○評估之房價約二百萬元，則告訴人非無可能認為保證債務不致不足清償而願意清償本件之抵押借款，是公訴人以八十五年間房市景氣低迷以致供保證債務擔保之房屋拍賣不足清償之結果，推論告訴人於八十二、三年底房市景氣尚屬不惡時以巨大金額清償抵押借款，必定係被告確有向甲○○詐稱若代為清償借款即可塗銷抵押權云云，要屬臆測之詞，不得以此採為被告有罪之論據。
㈤、公訴意旨又謂被告故意隱瞞對乙○○隱瞞己○○、壬○○二人另有擔任辛○○、丙○○二人保證債務之事實云云。惟被告堅稱當時確有好意告知甲○○尚有上述保證債務，並無隱瞞等語。查告訴人於八十三年間清償上開抵押權債務後，若該最高限額抵押權已無其他債務，衡情應迫不及待向高雄企銀光復分行申請塗銷上開最高限額抵押權，然告訴人確遲至八十五年間始提起塗銷抵押權設定登記之訴訟，其對於遲未申請塗銷最高限額抵押權所執理由係要保持額度（筆錄記載為業度，見本院八十八年三月十一日訊問筆錄）。然本件係最高限額抵押權，非屬一般抵押權，在抵押權存續期間內，抵押債務人所發生之各種約定債務均為抵押權效力所及，告訴人應無為區區少數另行設定抵押權費用及形式上徵信手續，而捨立即塗銷第三人所為不利於己之最高限額抵押權，任令該抵押權存在三年餘，至高雄企銀聲請拍物抵押物，始提起塗銷抵押權設定訴訟之理。是以，告訴人於清償抵押權債務時，應已知該抵押權尚存在上開連帶保證債務，雖抵押債務業已清償，然因尚有保證債務存在，該抵押權不可能塗銷，始未於八十三年間清償抵押債務後向高雄企銀光復分行申請塗銷抵押權，應屬合理之推論，由此益徵被告辯稱其有告知甲○○本件尚有保證債務等語，應可採信。雖證人戊○○證稱：「當時是王先生拿過戶資料給我，他叫我查一０六、一０七號建物要拍賣了，並確定貸款金額多少，當時與我接洽的人是被告，他是這個專案之負責人，他當時跟我說本件借款金額、違約金、利息等等多少，我當時還有特別問聯貸（由無替他人作保證）、信用貸款及抵押權設定借據等資料，他跟我說一筆是六百三十萬元，另一筆是六百十萬元及一些違約金，等過完戶（八十二年十二月十日）我還有打電話給被告問他是否只有上述金額，他跟我說就是與上次問的一樣，只是要再加上這段期間的利息及違約金」、「一般處理過程我們都是找承辦人員，由於他們銀行人員該案要送拍賣，所以他們就接給他們專門承辦之郭襄理，過完戶後我就直接找郭襄理連絡，被告就表示查詢內容與前次相同等語，使我確信就是被告」等語，惟被告堅詞否認與證人戊○○通過電話。且證人戊○○自稱其當時受告訴人之託過戶及查證資料，則查證是否確實攸關證人是否應負責民事賠償責任，其證言與自身利害相關，已難其證言之真實，且事隔七年，其竟能明確陳述被告所稱借款金額及通話細節，實悖情理，其證詞非無串證之嫌，自難採信。
㈥、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係以詐術得財產上之不法利益，而所謂財產上之不法利益，係指自己無權享受之財產上利益而言。本件最高限額抵押權，乃擔保抵押權存續期間內，訴外人己○○、壬○○對於高雄企銀現在及將來所發生之之票據等其他一切債務之清償。則高雄企銀以己○○、壬○○二人，於抵押權存續期間內，另有擔任辛○○、丙○○二人之連帶保證債務各三百三十七萬三千三百四十八元及二百十八萬八千九百八十一元元未清償，而申請法院查封拍賣前揭不動產，乃高雄企銀依契約實現其權利，尚非取得不法之利益。
㈦、綜上，被告並無施用詐術得財產上之不法利益，此外，復查無其他積極證據足認被告有何被訴詐欺得利犯行，既不能證明被告犯罪，爰為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法 官 郭錦茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 賴佳慧中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日