臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易緝字第四О號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳俊卿右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二四八一三號），本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係榮建開發建設股份有限公司（以下簡稱榮建公司）之負責人，於民國八十一年初，與告訴人丙○○與其父乙○○父子洽談合建房屋，雙方於八十一年四月九日簽訂合資興建契約書（以下簡稱合建契約），約定由乙○○提供其所有座落台南縣○○鎮○○段地號三十、三十二、三十三、三十五等四筆土地（以下簡稱系爭土地）為建築用地，並作為投資資本，甲○○則負擔全部地上物之規劃、設計、建造、銷售及應納之土地增值稅、營利所得稅等所有費用，並作為投資資本，而甲○○為興建上開合資興建房屋，又與承包商辛○○簽訂營造契約。嗣上開合資興建案於八十一年五月開工，並推案進行預售，所得預售款，甲○○與乙○○乃依前開合資興建契約書附件之分帳方式分配預售款項，詎甲○○於分配款新台幣（下同）二千餘萬元後，竟未將工程款給付予承包商辛○○，致八十一年九月間承包商辛○○即不再繼續施工，惟因上開合建案之預售戶已達七成，乙○○、丙○○父子為免對消費者違約，即在甲○○之安排下，提供系爭四筆土地向甲○○所找來之金主抵押借款，第一次借得三千五百萬元，後並擴借款至六千萬元，以供甲○○給付積欠辛○○之工程款，惟甲○○取得款項後，並未將之給付予承包商辛○○，致使辛○○未繼續施工，乙○○、丙○○無奈，只得出面協調承包商辛○○能繼續施工以完成上開合建工程，因認被告涉有詐欺取財及背信之罪嫌。
二、按認定犯罪事實，應依證據，無證據不得推定其犯罪事實，且事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，刑事訴訟法第一百五十四條及最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，如其指訴之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，據採為有罪判決之根據，仍難謂為適法。（最高法院五二年台上字第一三００號判決、七十三年台上字第二二八一號判決參照）。末按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，否成立該罪應審究行為人有無不法所有之意圖及是否施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，至所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院八十一年度台上字第六五九八號判決及四十六年台上二六０號判例參照）。
三、本件訊據被告甲○○固不否認於八十一年間與乙○○、丙○○父子就系爭土地上興建房屋之合建定有興建契約書，約定由乙○○提供系爭土地為建築用地，其負擔全部地上物建築所需所有費用，雙方依前開合資興建契約書附件之分帳方式分配預售款項，其並與承包商辛○○簽訂營造契約，然其未能依約給付工程款予承包商辛○○等事實，惟堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：（一）因為告訴人無法依合建契約第十一條之規定，向銀行辦理建築融資，所以伊無法支付工程款與辛○○，致劉某拒絕繼續施工。而系爭房屋預售所得預售款約一千二百餘萬元，雙方依合建契約之規定各得一半，已將告訴人應得之部分支付與告訴人，其獲得之分配款均用於系爭房屋之興建，並無告訴人所述取得預售款後便未支付興建費用之事實。（二）經與告訴人商量之結果，同意以系爭土地向民間借貸做為建築融資，以支付工程款與劉某，使工程順利進行，然因告訴人先前便以系爭土地分別向上海銀行及民間金主貸款，而先後設定最高限額抵押權二千一百萬及一千萬元，金主同意以告訴人、被告及辛○○為共同債務人貸與六千萬元，第一次貸與三千五百萬元，第二次貸與二千五百萬元，前後二次貸得之款項均由告訴人取走，伊並未取得該等款項，自無告訴人所謂貸得款項後，並未將之給付與辛○○之事實。
四、本件公訴人認被告涉有詐欺犯行，無非係以告訴人之指訴、工程合約書及被告確未給付工程款與包商辛○○之事實為其論斷之依據，經查：
（一）關於被告與辛○○訂立承攬契約，辛○○依約興建系爭房屋後，被告卻未依約給付工程款部分：
⑴被告所簽發，用以支付辛○○工程款票面金額為五百八十五萬之支票並未兌現
且被告未給付工程款與辛○○固然屬實，然依告訴人與被告簽訂之合建契約第十一條之規定，告訴人負有備妥各項資料，配合被告規劃興建，並於開工日前配合被告向銀行辦理建築融資之義務，有合資興建契約書影本一紙可資為證，自該約定之內容可知，訂約之時，被告確經告訴人允諾，要以系爭土地向銀行辦理建築融資，作為被告與告訴人合建之資金，亦即被告用以支付工程款之來源，而建築融資僅係被告籌措興建經費之方式，被告雖未於合建之初即備妥全部需要之費用，但被告與告訴人合建，需以建築融資之方式籌措資金，既經告訴人允諾提供土地配合，被告自有相當之理由相信其取得建築融資後，得以該融資支付工程款，又待告訴人嗣後以系爭土地向民間金主丁○○貸款時，被告果與告訴人共同簽發本票以為擔保，有被告與告訴人及被告、告訴人即辛○○共同簽發與丁○○之本票可資為證，益見被告確打算以建築融資之方式，支付辛○○之工程款，而非明知無支付能力，卻仍與告訴人及辛○○分別訂立本件合建及承攬契約。
⑵又因系爭土地之所有權人乙○○已逾八十歲，台灣中小企業銀行鹽水分行規定貸款人之年齡不得逾七十歲，致為該行拒絕建築融資，該行提供變通辦法，建
議將土地過戶予乙○○之子丙○○，以符資格，然因土地增值稅達四、五百萬元，被告與告訴人雙方均無力負擔而作罷等事實，業據證人及包商辛○○證述在卷，並為告訴人所是認，且經台灣中小企業銀行鹽水分行來函證實告訴人於八十一年間確實未向該行辦理建築融資，有該行八十八年十一月三十日（八八）南銀鹽分字第一九八號函在卷足參，且證人辛○○於台灣高等法院高雄分院八十八年上易字第一六九號案件審理中亦表示：因為顧及通常辦理建築融資會拖延時日，是其於地坪完成向榮建建設公司請領第一期⒖％款項時，乃准開票期二個半月，即八十一年九月三十日到期之支票，然因前開原因致向銀行辦理建築融資一事，經拖延一段時日之後，仍然無法辦成，造成榮建公司付予其之第一期款五百八十五萬元之支票於八十一年九月三十日退票，其因不甘損失擴大才停工（見台灣高等法院高雄分院八十八年上易字第一六九號案件審理卷第四十六頁）。顯見未能順利完成向銀行辦理建築融資，確實影響被告是否得以支付工程款與包商辛○○，然而向銀行辦理建築融資，係因可歸責於告訴人一方之因素而未能取得，對於被告而言，應無法料及此一狀況，是難以被告未支付負工程款與包商之結果，認定被告於訂立合建契約之初，便打算不予支付工程款，而具有不法所有之意圖。
（二）再者，關於被告向客戶收取系爭房屋之預售款，然未支付房屋興建之工程款部分：
⑴告訴人雖指稱被告收取系爭房屋之預售款數額達二千餘萬元，而未依約將該款
項分配與伊，且收得預售款後又未支付工程款，然告訴人於本院審理中自承，該數目僅係其妻壬○○自行核算之結果，並未與被告會算等語（見八十八年八月三十一日筆錄），而壬○○亦陳稱：「（是否應扣還簽約金二九四萬及畸零地款一七八萬？）是，他們已經扣了，我們確實有買三戶」，又表示：「（被告有無分到房屋？）預售款一人一半，除此之外沒有」（見八十九年七月十一日筆錄），加以證人即當時任職榮建公司之會計庚○○證稱：收了簽約金及開工款後，係依照地主的保留比率交給地主等語，另證人即該公司之會計己○○亦證稱：「（收到的錢地主有無來領過？）有，不記得他拿過幾次」之語，又依雙方合建契約第十二條約定，雙方就預售屋款應以每月為一期結算一次，若果如告訴人所言，被告從未曾依約給付告訴人預售屋款，告訴人應不會願意配合被告辦理建築融資之理以觀，告訴人與被告間就預售屋分配款之數額或有爭執，然其所稱未曾分得預售屋之分配款一事，顯非實在。
⑵又被告固不否認預售系爭房屋並依約分得預售款，且未將取得之預售款用以支
付辛○○之工程款之事實，然辯稱在系爭房屋興建期間，榮建公司除支出簽約金五百萬元（嗣後退回二九四萬）與告訴人外，尚有支出建築師費用、施做工務所道路橋樑工程、並為回填土坊等工程，且按銷售比例支出廣告費並支出員工薪資等語，經查：前開各項支出之憑證，或因事實發生之時間（八十一年間）距告訴人提出告訴時（八十六年十月間）相隔已久而不復存在，然證人己○○證述，興建系爭房屋時，該公司確實有為前開各項支出等語（見八十八年五月十一日筆錄），且衡諸一般興建及銷售房屋之常態，前開各項應屬必要之支出，足見被告辯稱確有支出該等費用，而非收取預售款後，便對工程之費用不以聞問，尚屬有據。是被告雖未支付辛○○之工程款，然確有將所收得之預售款用於他項工程費用，各該客戶給付預售屋款項又係基於渠等與被告間之房屋買賣契約而為之，自難單以其嗣後未給付辛○○工程款之事實，而認被告於與辛○○或各該客戶訂約之時，便有不法所有之意圖。
（三）關於公訴人所指稱，被告取得告訴人向丁○○貸得建築融資後，未支付辛○○之工程款部分：
⑴ 訊據被告固不否認於八十八年十二月間與告訴人，找到金主丁○○為建築融資
，李某同意貸給六千萬元，先籌得三千五百萬元出借，嗣後再貸與其餘之二千五百萬元，共以系爭土地設定七千二百萬元之最高限額抵押權，第二次付款時並塗消第一次所設定之三千九百萬最高限額抵押權之事實，核與告訴人、證人丁○○、戊○○所述相符，並有系爭土地之土地登記簿謄本影本、被告與告訴人及被告、告訴人與辛○○先後共同簽發之本票影本各五紙在卷足憑，自堪信告訴人與被告確有持系爭土地向民間金主為建築融資之事實。
⑵然被告堅決否認融資所得之款項由其取得，辯稱：金主前後二次所撥款項均由
告訴人取走，其並未取得分文，何來取得建築融資而未支付工程款之事實等語。經查：系爭土地在為本件合建案之前，先後向上海銀行及民間金主貸款而分別設定最高限額抵押權二千一百萬元及一千萬元之事實，為告訴人所自承，且有系爭土地之土地登記簿謄本附卷足參，而有關向金主丁○○貸得之六千萬建築融資之流向，告訴人先稱：「最初向民間借得三千五百萬元，我拿一千萬元還上海銀行（應係民間金主毛世根），剩下扣除利息一千九百五十萬交被告，後來再借得二千五百萬，其中一千七百萬我拿走，八百萬交被告」之語（見八十八年一月二十九日筆錄）；又稱三千五百萬元中，扣三個月利息二百六十二點五萬元及佣金一百七十五萬元，還上海銀行一千萬元，剩餘一千七百五十萬元由被告與辛○○取走之語（見八十八年二月一日陳述狀）；復稱：三千五百萬元中，一千萬元還毛世根，一千七百五十萬元交付與劉某，告訴人未拿到錢，設定七千二百萬元，但實借六千萬元，其中三千五百萬元是第一次借的，三百萬元是佣金，八百萬元是金主代墊移轉費用，故告訴人實得一千七百萬元左右之語（見八十八年五月十九日陳述狀）。告訴人對於所貸得款項之流向先後陳述含糊不清且不一致，其指訴是否足為不利被告之認定已值深疑，而有關金主丁○○第一次貸與之三千五百萬元，經扣除前三個月之利息、佣金及代償告訴人原先向民間毛世根所借之第二順位抵押貸款一千萬元後，所餘之款項及第二次所貸與之金錢均非支付與被告之事實，業據證人即金主丁○○證稱：「不認識甲○○，只認識丙○○，是透過戊○○代書介紹認識的」、「剛開始的時候說要界三千多萬，其中的一千萬是要還之前的抵押，餘額二千多萬是陸陸續續給他的，丙○○有時候自己來，有時候他太太陪他來」、「後來我又陸續借給李某八百萬元，替他繳交增值稅將近四百萬元」、「（你有無將錢交給辛○○？）沒有，通常我們這種借貸不會直接將錢交給第三者」各語明確（見八十八年四月二日及同年十二月二十八日筆錄），且經核與該證人於台灣高等法院高雄分院八十八年上易字第一六九號案件審理中所為陳述並未將錢交給辛○○或被告之情相符（見該院八十八年四月二十六日筆錄），復經證人即代書戊○○證稱：第一次貸得款項一部份償還毛世根，一部份交給丙○○之情屬實（見八十八年四月二日筆錄），另據證人丁○○稱述，其前後二次實際支付之金額為四千五百萬元左右，若扣除佣金三百萬（6000×5％），又預扣三個月利息四百五十萬元（6000×2.5％），又扣除代償毛世根之債務一千萬元，再扣除告訴人自承其取得之一千七百萬元，僅餘約一千萬元，亦與告訴人所稱被告取得之金額不相符，足徵告訴人指訴並非實在，不足採為被告不利之證據。被告既未取得向民間建築融資貸得之款項，自無公訴人所指貸得款項後拒不支付積欠辛○○工程款之事實，此外，被告與告訴人於訂立合建契約之初，既已約定要以系爭土地為融資，嗣後因告訴人單方之因素而無法向銀行為之，告訴人轉而向民間金主貸款，僅係履行合建契約關於配合辦理建築融資之約定，且被告亦共同簽發本票以為擔保，自難謂該項融資行為係因被告施以詐術所致之。
五、綜上所述，公訴人所指之事實，均不能證明被告係基於為自己不法所有之意圖而與告訴人訂立合建契約，並收受預售屋款，亦不能證明被告有取得建築融資之款項，而未給付包商辛○○之工程款，且告訴人向民間金主辦理建築融資，亦系本於合建契約而為之，而非被告施用詐術之結果。另公訴人於起訴事實中雖指被告之行為尚有涉犯背信罪之嫌，然因背信罪之成立，應以被告係為他人處理事務為前提，且行為人具有為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖為必要，本案被告與告訴人之關係為合建，而向民間金主融資又係告訴人親自為之，被告是否居於為他人處理事務之地位已非無疑，且其所為係依合建契約而為之，並無謀取不法利益或損害本人利益之意圖，已如前述，是據公訴人所指之事實，亦難證明被告之行為該當於背信罪之構成要件，被告所辯上開情詞，核與事實相符，堪足採信。此外，本院復查無其他積極確切之證據足資證明被告確有如公訴人所指摘之詐欺及背信犯行，揆諸首揭判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長 法官 黃三友
法官 陳威龍法官 卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳家宏中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日