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臺灣高雄地方法院 88 年自字第 306 號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度自字第三О六號

自 訴 人 巳○○

A○○辛○○辰○○己○○○丙○○E○○F○○乙○○寅○○丑○○庚○○癸○○甲○○玄○○宙○○G○○宇○○黃○○申○○○B○○未○○天○○H○○子○○午○○酉○○D○○壬○○C○○卯○○共 同被 告 地○○選任辯護人 林樹根

邱麗妃 律師莊雯琇 律師右列被告因詐欺等案件,經自訴人提起自訴,丁○判決如左:

主 文地○○無罪。

理 由

一、自訴意旨略以:被告地○○係寶成建設股份有限公司(下稱寶成公司)之總經理,於民國七十七年四月間開始,即意圖為寶成公司不法之所有,利用寶成公司營建座落高雄市○鎮區○○段一八五三至一八六○等地號土地上「美的皇家二聖零售市場」(興建案名為「高雄現代市場總部」),對外預售市場攤位之機會,以不實廣告為手段,誘使自訴人等陷於錯誤,而與寶成公司簽訂土地及預定建物買賣合約書,並先後交付簽約金、訂金、分期款等。被告於市場營造完成交付後,迄八十七年七月間,自訴人等始發現上開二聖零售市場攤位有嚴重瑕疵,致自訴人等分別受有新台幣(下同)七十萬元至一百三十萬元不等之損失,更發覺被告所涉犯罪事實有:

㈠被告於七十七年四月二十五日之前,即委由張弘憲建築師事務所設計系爭「美的

皇家二聖零售市場」之建築圖,並於七十七年四月二十五日經高雄市政府工務局核准通過,依該建築設計圖所載內容,整個市場有關地下一樓之範圍西半部,係以編號W一一0與W一二五果菜攤旁之直線為界,以西編號R3之店舖與R20、R18、R17、R16等辦公室,均非零售市場攤位之範圍,惟被告以寶成公司名義發行之市場攤位廣告平面圖,卻將前款非屬零售市場範圍部分,將之納入市場範圍,並規劃出編號P89至P97、P133、P135至P140等十六個攤位,使自訴人等誤信該部分亦為市場攤位範圍,榮景可期,而與寶成公司簽訂土地及預定建物買賣合約書,並先後交付簽約金及分期款等,此部分被告涉有詐欺取財之犯行。

㈡依被告於其所提供之市場攤位廣告平面圖,與土地及預定建物買賣合約書,有關

建材設備中約定:「為加強地下層使用性,公司贈送二座電扶梯,...」。惟迄今為加強地下層使用性之電扶梯,僅於市○○○○○路方向之出入口設置一部,不見有可加強地下層使用性之另一部電扶梯之設置,且該部設置於市○○○○路方向之電扶梯,竟是未申請雜項建築執照之違章建物,隨時有遭主管機關工務局拆除之危險,顯無法具有加強地下層使用之功能。又被告於其提供給自訴人等之廣告圖上,除以文字明示千坪大賣場、一七五個攤位、全國最氣派「挑高水榭景觀入口門廳」外,另於廣告圖上繪製所謂「挑高水榭景觀入口門廳」之圖樣,吸引自訴人等與寶成公司簽約。惟該市場營建完成迄今,非但沒有所謂全國最氣派「挑高水榭景觀入口門廳」之設置,反於該入口門廳處,以牆壁將之砌堵,隔絕市場內外之視界,嚴重影響市場之商機,且前開大賣場事實上並無千坪之廣,而攤位之總數卻高達二四五個,造成整個市場顯得擁擠不堪,根本無從經營,顯以不實廣告欺騙自訴人等,使自訴人等陷於錯誤而與之訂約,此部分亦有詐欺取財之罪行。

㈢寶成公司於其與自訴人等簽訂之土地及預定建物買賣合約書上,就攤位建物之面

積,約定坪數包含地下室第二層之市場專用機車停車場所在位置之面積在內,且被告於提供予高雄市政府工務局之地下二層建築設計圖上,亦明確劃定市場專用機車停車場之位置,並將該位置所屬範圍之面積分配予市場攤位承買人分擔。詎被告於營建完成後,竟擅將該市場專用機車停車場予以占有,並規劃成三個汽車停車位,出售予善意之第三人,其行為顯已該當竊佔罪及詐欺取財之犯行。

㈣被告明知於其建築設計圖上並未規劃市場攤位平面圖編號第P89至P97等九

個攤位,該九個攤位所處位置係供公眾通行之走道,乃公共設施之一,卻於預售階段,在廣告平面圖上刊登編號第P89至P97等九個攤位,並與其他被害人簽訂土地及預定建物買賣契約書,誘使不特定消費者,誤信該市場之規劃為真,而與之簽訂其他攤位之買賣契約,雙重欺妄消費者。嗣被告於市場營建完成後,經高雄市政府工務局驗收合格,復本竊佔之犯意,將該原屬公眾通行之走道位置予以占有,並為符合市場攤位廣告平面圖之內容,而於上址營建編號第P89至P97等九個違法攤位,以之交付與簽訂攤位買賣契約之買受人。其意圖為自己不法之所有,竊佔自訴人等所有供公眾通行走道之公共設施,將之出售予不知情之買受人,使之陷於錯誤而簽約付款購買,其行為自該當竊佔罪及詐欺取財罪。㈤被告於負責系爭二聖零售市場營建之過程中,就建築設計圖上編號W一一0與W

一二五兩果菜攤旁之分隔牆,竟未依建築技術規則第三條之規定施工,致使該部分建物之防火效用蕩然無存;並且變更建築物結構,使地下一樓店舖、辦公室消失,擴大市場使用面積,嚴重違反逃生安全距離;又於公共走道設置九個攤位,妨害通行之安全;另占用防空避難空間,規劃出六個車位,除違反車道迴轉安全距離外,並堵塞台電受電室出入通道,妨害行車安全,此部分顯有觸犯刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪。

綜上事實,因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百二十條第二項之竊占罪及第一百九十三條之違背建築術成規罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實,又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,如未能發現相當證據或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎,最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八六號分別著有判例;又認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極證據不足為不利被告之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院三十年上字第八一六號判例參照。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立,以意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人交付為要件,所謂以詐術使人交付,必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤,若其所用方法不能認為詐術,亦不致使人陷於錯誤,即不構成該罪,最高法院四十六年台上字第二六○號判例可參。再以刑法第三百二十條第二項之竊佔罪,必須以行為人意圖為自己或第三人不法利益,而竊佔他人之不動產為要件,是必以行為人所竊佔之客體,為他人所有之不動產,始足當之;另刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪,犯罪主體須為承攬工程人或監工人,且其所違背建築術成規之行為必須致生公共危險,始得以本罪相繩,此分別觀諸刑法第三百二十條第二項、第一百九十三條之規定甚明。

三、訊據被告地○○固不否認為寶成公司總經理,及寶成公司曾於七十七年四月間營建並出售座落高雄市○鎮區○○段一八五三至一八六○等地號上「美的皇家二聖零售市場」攤位,而與自訴人等簽訂土地及預定建物買賣合約書等事實不諱,惟堅決否認有詐欺、竊佔、違背建築術成規之犯行,辯稱:(一)編號第P89至P97、P133、P135至P140等十六個攤位,係被告之公司於銷售時即已規劃,銷售時亦以此規劃之銷售平面圖向自訴人等客戶解說,被告於與自訴人訂約之時,既已將此部分規劃公開予大眾知悉,並無任何隱匿,自無施用詐術之可言。(二)被告公司之廣告平面圖雖有「千坪大賣場、一七五個攤位」等語,當時係指該市場規劃有肉攤、魚蝦攤、蔬果攤、家禽攤、百匯小吃攤等共一七六個,並不包括百貨名品店、雜貨專賣區、其他等店舖,是以全部總計雖為二百四十六個,而廣告圖示僅擇要統計肉攤、魚蝦攤、蔬果攤、家禽攤、百匯小吃攤等作為廣告內容,但被告於銷售圖中仍有將百貨名品店、雜貨專賣及其他特區規劃在內,自訴人於訂約時業已知悉,亦無施用詐術可言。(三)被告依約固需贈送二座電扶梯,惟並非二座電扶梯均需按裝於地下一樓,被告已在一樓與地下一層及一樓至三樓間各興建一座電扶梯,並未欺瞞消費者,又上開電扶梯雖未申請雜項執照核准,即施工加裝,然該違章部分,僅為應申請核准事項,事後亦得補辦申請,並非故意藉變更設計圖之機會,詐欺自訴人等。(四)編號第P133、P135至P140等七個攤位,原係辦公室用地,為被告公司私人財產,被告公司變更用途改建為攤位,自無竊佔可言,且此部份僅七個攤位,佔全市場二百四十六個攤位甚小部分,尚不足影響自訴人等購置攤位之判斷。(五)自訴人指訴被告竊佔地下二層市場專用機車停車場部分,被告公司固有變更自訴人等停放機車之位置,但現狀停放機車處之面積較原設計圖規劃之面積為大,且就自訴人共同使用部分應分擔之面積並未更動,又上開變更機車停車場之位置,係在辦理所有權移轉登記予自訴人等之前,即已變更設計,並照變更後之位置交付予自訴人等,自難謂有何竊佔之犯行。(六)編號第P89至P97之攤位,係被告於銷售時即已規劃,當初之規劃目的係為增加市場人氣而設,且公開向自訴人等客戶解說,為大眾承購戶所知悉,並無任何隱匿,自無施用詐術可言,且該部分面積土地,於所有權尚未移轉登記他人之前,仍屬被告公司所有,亦無竊佔他人所有不動產可言,又被告固曾將此九個攤位出售,惟嗣發現不符規定,業將全部九個攤位買回,恢復為通道使用,益見被告自始即無不法利益之竊佔犯意,僅是違規使用有無違反行政規章之問題。(七)至市場用地與住宅店舖分隔牆部分,係因被告公司於完工驗收後,因現場全部規劃為零售市場使用,故沒有區隔零售市場與住宅區之必要,始將分隔牆拆除,且該分隔牆之拆除並不影響公共安全,已經高雄市建築師公會鑑定明確,又刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪之犯罪主體為承攬工程人或監工人,被告係代表公司為本件工程之定作人,並非承攬工程人或監工人,顯與違背建築術成規之構成要件不符等語。經查:

㈠就店舖、辦公室納入零售市場範圍部分:被告所屬寶成公司於七十七年四月間,

推出座落高雄市○鎮區○○段一八五三至一八六○等地號上「美的皇家二聖零售市場」(興建案名為「高雄現代市場總部」)銷售案,於委請張弘憲建築師設計建築圖後,前後歷經四次變更設計建築圖,嗣經送請高雄市政府工務局申請建築執照後施工,另製有平面銷售廣告圖於不特定顧客前來購買時做為銷售解說之依據,自訴人巳○○等三十一人分別以七十萬至一百三十萬元不等之價格,與寶成公司簽訂土地及預訂建物買賣合約書,購得上開市場攤位,寶成公司並於七十九年市場營造完成後將產權點交等情,此據自訴人等指述甚詳,並為被告所不否認,復有「美的皇家二聖零售市場」歷次變更設計建築圖影本、市場攤位廣告平面圖影本、土地及預訂建物買賣合約書影本各一份及自訴人等所有高雄市○鎮區○○段建號七○○五等建築改良物登記簿影本九十三紙等件附卷為證,核屬相符,自堪認為真實。自訴人雖以被告之公司依建築設計圖所載內容,整個市場有關地下一樓之範圍西半部,係以編號W一一0與W一二五果菜攤旁之直線為界,以西編號R3之店舖與R20、R18、R17、R16等辦公室,均非零售市場攤位之範圍,惟被告以寶成公司名義發行之市場攤位廣告平面圖,卻將前款非屬零售市場範圍部分,將之納入市場範圍,並規劃出編號第P89至P97、P13

3、P135至P140等十六個攤位,使自訴人等誤信該部分亦為市場攤位範圍,榮景可期,而與寶成公司簽訂土地及預定建物買賣合約書,並先後交付簽約金及分期款等,而認被告涉有詐欺取財之犯行云云。然被告之銷售平面圖編號第P89至P97、P133、P135至P140等十六個攤位,係被告於銷售時即已規劃,此有上揭銷售平面圖附卷可稽,被告係以銷售平面圖向自訴人等客戶解說,是就自訴人等與被告訂約時,此部分原即規即規劃有攤位,應為自訴人等所知悉,縱此部分原設計圖設計為店舖及辦公室使用,非零售市場攤位之範圍,而為被告於銷售時為增加銷售單位所增設,然其既已將此部分公開予大眾承購戶知悉而無任何隱匿,自無施用詐術可言。且被告將原設計圖上非屬零售市場攤位範圍部分,將之納入市場範圍,所規劃出編號第P89至P97、P133、P135至P140等十六個攤位,僅佔整體市場之一部分,並無必然影響整體市場之經濟效益,又自訴人等之所以購買該攤位,其衡量者應係該產品是否於交易當時符合主觀所可接受之價格,僅上開十六個攤位應否納入零售市場範圍,並不足成為雙方買賣之決定因素,自訴人之給付價款係基於雙方所訂立之契約,雙方於訂約時既就契約之標的、付款達成協議,訂約時被告亦無有何施用詐術之情事,自難以事後被告未按建築設計圖規劃店舖、辦公室使用,即指雙方之締約及被告收取價金乃係出於詐欺之犯行。至被告將原設計為店舖、辦公室使用之部分,納入零售市場範圍,規劃為攤位出售,有違規使用之情形,乃屬被告有否違反建築行政法規之問題,此與被告隱匿真實,故意不告知承購人買賣契約之重要事項,使其誤為意思表示之詐欺情事有別,不能遽指為詐欺取財。

㈡就電扶梯及挑高水榭門廳景觀部分:依雙方所訂定之土地及預定建物買賣合約書

第四條及契約附件㈢之建材設備說明,就電扶梯部分係約定:「為加強地下層使用性,公司贈送二座電扶梯」,此有雙方所訂之前揭契約書一份在卷足憑,並未約定其裝設地點,亦未明示係供地下層所專用,而依寶成公司最初銷售並申請建造執照之銷售平面圖,其圖面上有二座電扶梯,一座位於二聖路通往地下一層,另一座在林森路通往地上三樓,另經丁○至現場實地勘驗結果,電扶梯確有裝設,其位置與原申請建造執照時之設計圖一致(見丁○八十八年八月十二日勘驗筆錄),是被告與自訴人雙方所訂立之契約既僅標明應有二座電扶梯,並未特別約定地下一層商場應裝設二部電扶梯,而依被告最初銷售時之設計圖電扶梯二座之裝設位置及與被告於點交攤位予自訴人時之實際情形相符,顯見被告係依約履行,並未施用詐術,自訴人亦無陷於錯誤之餘地。至被告於第二次變更設計時,將原有設計圖上電扶梯之設置取消,嗣於取得使用執照後再補行安裝,而未依規定先向主管機關申請雜項建築執照,致該電扶梯有違規設置使用之情形,此經證人即高雄市政府工務局承辦人員亥○○到庭證述明確,惟自訴人等之所以購買上開攤位,並非取決於單項之電扶梯公共設施,已如前述,且電扶梯之設置係被告公司所贈與,不能強解為雙方契約成立之主要決定因素,是該項電扶梯是否合法設置,應認僅係雙方契約履行是否完滿之問題,及被告交付未經合法設置之電扶梯,是否因而致自訴人等受損,有無構成民事瑕疵擔保及債務不履行之問題,被告既已依約設置二座電扶梯,自難以事後履約不完足,即指雙方締約及被告收取價金乃係出於詐欺之犯行。另廣告圖上所謂「挑高水榭景觀入口門廳」之設施,係因住戶及「現代市場管理委員會」決議不必興建,而將該經費作為回饋全體市場半年份之水電支出,此經被告辯述甚明,並有該委員會開會決議影本一份附於丁○八十四年度自字第三三九號卷足憑,被告亦確曾對該「挑高水榭景觀入口門廳」設計及估價,有設計圖及估價單附於上開案卷足參,堪認被告對該「挑高水榭景觀入口門廳」並非故意不予興建,乃事後改依住戶及市場管理委員會之決議而未興建,實難謂有何詐欺之故意。又被告公司之廣告平面圖雖標明「千坪大賣場、一七五個攤位」等語,然此僅擇要統計肉攤、魚蝦攤、蔬果攤、家禽攤、百匯小吃攤等共一七六個作為廣告內容,尚有百貨名品店、雜貨專賣區、其他等,全部總計共二百四十六個,已在攤位明細表及銷售平面圖刊載甚明,自訴人等於訂約時亦應已知悉,自不能再執前開廣告詞指摘與事實不符,而認被告有施用詐術之情事。

㈢就地下二層市場專用機車停車場部分:依高雄市政府工務局核定之建築設計圖比

對,地下二層市場機車專用停車場部分,現已改為三個汽車停車位,而機車停車位則已改至地下二層台電受電室與配電室旁之空間,此業經丁○於八十八年八月十二日至現場勘驗屬實,並製有勘驗筆錄附卷為證,且為被告與自訴人等所不爭執。另經丁○八十四年度自字第四五四號案件承審法官命戌○○建築師計算原機車停車場及現況停放機車處之面積,分別是五一.四平方公尺與六0.一二平方公尺,顯示現況停放機車處之面積尚大於原設計圖停放機車處之面積(見該卷八十四年九月四日及八十五年二月六日勘驗及訊問筆錄)。又現況於地下二層台電受電室旁之共同使用部分與原設計圖機車停放處均為自訴人等所購買攤位應分擔之部分,則被告將原機車停車處之位置變更,就實際面積之分擔而言,並無增加自訴人等之負擔。自訴人等於買賣合約書中,並未具體明定機車停車場所在位置,亦未就變更設計應行遵行之程序有何約定,是被告擅將機車停車場之位置變更,雖有未依核定之建築設計圖使用之情形,然對承購戶之自訴人等而言,並無不利,且被告於原設計圖上雖有規劃市場專用機車停車場,但並不因此即認已將該部分土地所有權移轉予自訴人等,被告係在土地及建物所有權移轉登記與自訴人等之前即已變更完成,並照變更後之位置交付,符合與自訴人等訂約時之銷售平面圖,自與刑法詐欺取財及竊佔罪之要件不符,尚難僅因機車停放位置之變更,即逕認被告有意圖為自己或第三人不法所有及利益,而謂被告有何詐欺及竊佔之犯行。自訴人等指稱被告係於營建完成,權狀交付自訴人等之後,始擅將該市場專用機車停車場予以竊佔,規劃成三個汽車停車位出售云云,核與事實不合,自不足採。

㈣就地下一層公共走道設置攤位出售部分:被告之銷售平面圖編號第P89至P9

7等九個攤位,係被告於銷售時即已規劃,被告自始即以銷售平面圖向自訴人等客戶解說,是就自訴人等與被告訂約時此部分原即規劃有攤位即為自訴人所知悉,縱此部分為原設計圖所無,而為被告於銷售時所增加,然其既已將此部分公開予大眾承購戶知悉而無任何隱匿,自無施用詐術可言,已如前述。自訴人等雖另

指被告本於竊佔之犯意,將原屬公眾通行之走道位置,規劃為編號第P89至P97之攤位,予以占有云云,然按刑法竊佔罪之構成要件,須有竊佔他人所有之不動產之犯行,而上開編號第P89至97等九個攤位,係被告之公司於銷售時即已規劃,被告之公司為原始起造人,在所有權尚未移轉登記他人之前,係屬被告之公司所有,應無竊佔他人所有之不動產可言,至被告所銷售與交付者是否與工務局所審之圖說相符,乃屬被告是否違反建管行政法規之問題。被告固曾規劃上開編號第P89至97之攤位出售,嗣因發現不符規定,業已全部買回,恢復為通道使用,此經被告供述在卷,並為自訴人所不否認,益徵被告應無不法利益之竊佔犯意,否則豈有於所有權尚未移轉登記於買受人之前,即全部買回,恢復為通道使用之理。況自訴人等所購買者並非該九個攤位之一,實難執此遽謂被告有何詐欺、竊佔之犯行。

㈤就公共危險罪部分:地下一層市場用地與住宅店舖分隔牆(即自訴人所指編號W

一一0與W一二五兩果菜攤旁之分隔牆)部分,被告已自承係在完工驗收後,因現場後來全部規劃為零售市場使用,故沒有區隔零售市場與住宅區之必要,而予以拆除,此部分固有違反建築法第二十五條第一項:「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照,不得擅自建造或使用或拆除」之規定,惟其違反之效果,依同法第八十六條第三款之規定,僅負行政罰鍰之責任。而刑法第一百九十三條之公共危險罪,其犯罪主體須為承攬工程人或監工人;且該罪採具體危險制,須其結果發生公共危險者始克成立(最高法院七十年台上字第二六一六號、七十四年台上字第四七0一號判決參照)。本件被告係代表寶成公司為本案工程之定作人,此據被告供述在卷,自訴人等亦未舉證被告如何為承攬工程人,或為監工人,已難以該罪相繩。另經高雄市建築師公會就上開分隔牆拆除後,是否危及公共安全之鑑定結果認:鑑定標的物是市場用地,隔壁是住宅區,同一結構體同時施工完成;住宅區部分也做攤位,與市場用地全做零售市場使用,依建築技術規則建築設計施工篇第七十九條之規定,零售市場不受防火區劃之限制,因此本案分隔牆拆除對防火區劃不影響,不危及公共安全」等語,有該公會八十八年十月八日鑑定案號第0000000號鑑定報告書函致丁○可佐,證人即上開鑑定報告製作人戊○○亦到庭證稱:「本件我去實地查勘該處全部做為零售市場使用,依建築技術規則,不受防火區劃限制,所以根本不需分隔牆,分隔牆不影響公共安全,該分隔牆當初可能要區隔零售市場與住宅區之用,後來全部做為零售市場使用,就不需要這道分隔牆」等語,足證上開分隔牆之拆除並不危及公共安全,且迄今亦未發生公共危險之結果,核與刑法第一百九十三條違背建築術成規罪之構成要件未合。至自訴人等另舉中華民國建築技術學會八十八年十二月三日建技字第七一八號鑑定報告書,指摘被告違法設置電扶梯、違法變更地下一樓店舖、辦公室之使用目的及結構、違法變更市場專用機車停車位、擴大超級市場使用面積,違反逃生安全距離、於公共走道設置九個攤位,妨害通行安全、占用防空避難空間,違法規劃六個停車位,及堵塞台電受電室出入通道,妨害行車安全等多處違反建築技術規則,致生公共危險之虞,而認此部分亦有觸犯刑法第一百九十三條之罪。惟被告既為系爭建物之定作人,而非承攬工程人或監工人,已難謂為本罪犯罪主體,且上開設施迄今並未發生公共危險之結果,揆諸前揭最高法院判決意旨說明,顯與刑法第一百九十三條之構成要件有間,自難令被告負該罪責。

四、綜上所述,本件純係雙方因購買預售性質之市場攤位因履約所生之民事糾紛,與刑法上詐欺罪、竊佔罪及公共危險罪之犯罪構成要件不符,此外,復查無其他積極證據足認被告有何自訴意旨所指之犯行,要屬不能證明被告犯罪,自應為被告無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項,判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 一 月 十四 日

臺灣高雄地方法院刑事第六庭

法 官 凃 裕 斗右為正本,證明與原本無異。

如不服本判決,應於判決送達後十日內,向丁○提出上訴狀。

書記官 李 銑 瑞中 華 民 國 八十九 年 一 月 十八 日

裁判案由:詐欺等
裁判日期:2000-01-14