臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度易字第二一八九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○右列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一一０號），本院判決如左：
主 文戊○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、戊○○與庚○○均係位於高雄市○○區○○路○○○號鹽埕區公教住宅之住戶，戊○○與佘某之妻張芬曾因該大樓申請核退房屋稅案件應否聘任律師代理並給付費用一事發生爭執並訴訟中，民國八十八年十月二十一日下午一時許，戊○○與其妻許洪冊自外返家，在前址一樓巧遇張芬，三人又因前開退稅問題發生口角，張芬遂請其夫庚○○下樓與許某理論，雙方發生言語衝突，經管理員甲○○制止無效，竟出手互毆，使庚○○因而受有右眼下眼簾及右眼結膜下出血、右眼外傷性虹彩炎併虹彩肌麻痺、鼻出血、右腋下及右上側胸部抓傷等傷害。
二、案經庚○○素由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○固未否認於前揭時、地因核退房屋稅應否聘任代理人支付費用一事與張芬及告訴人庚○○發生口角，並進而與佘某發生肢體衝突一情，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：庚○○一下來之後就動手打人，為正當防衛才手握拳頭向前推擠抵擋云云。經查：被告與告訴人於前揭時、地發生肢體衝突，而告訴人確實因而受傷之事實，業據證人即案發之時在場之管理員甲○○於本院審理時證稱：「最先是戊○○夫妻與張芬就某些事情爭執，後來張老師叫她先生庚○○下來評理，他們經一番爭執後就起衝突了，我沒有看見誰先動手，但我有前去將雙方拉開」、「我沒有看見誰受傷，我衣服上有沾到血跡，我看見佘先生鼻子上有點血，」及「當時我在管理室櫃台。他們發生爭執位置在櫃台外與我相距三、五公尺。當時戊○○夫妻與張芬爭執一些事情，後來我聽到聲音很大，張老師就打中庭門口對講機叫他先生下來。我本來要阻止，趕去時已經來不及，她已經叫了她先生，我勸他們好好的講，過一會她先生下來，又吵了起來，我勸他們，還沒有動手時，我將他們推開，不要太接近，但他們又一直往中間靠。我氣喘就發作，蹲在中間，期間不知他們是怎麼出手打架。我起來後發現我衣服肩膀上有一滴血，看到告訴人額頭上紅紅的，雙方都沒有明顯受傷，後來被告要求我保護他上樓，我就陪他上樓。」之語屬實（見本院八十九年十月三十一日、九十年十月二十五日筆錄），並有楊柯診所八十八年十月二十四日驗傷診斷書、高雄市立大同醫院高市一診字第一三一六號診斷證明書可資為證。
二、被告雖質疑前開大同醫院診斷證明書出具之時間為八十八年十月二十六日，距案發之時已有五日之久，所載之傷勢未必與本案有關，然被告既未否認與告訴人發生衝突之時，伊手握拳頭向前推擠（見本院九十年十月二十五日筆錄），證人甲○○又證稱告訴人確實於該衝突中受有傷害，參以楊柯診所出具之診斷書亦記載告訴人於八十八年十月二十四日至該診所就診時右眼下眼簾及右眼結膜有出血之情況，有前開診斷書可憑，再佐以告訴人應無自我傷害以誣陷被告之可能，足見告訴人所受外傷性虹彩炎併虹彩括約肌麻痺之傷害，與被告本件傷害行為具有因果關係。
三、被告雖有表示，伊於衝突之中亦有受傷，所為係正當防衛云云，惟按刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛，最高法院著有八十四年台上字第三四四九號、八十八年台上字第四０七號判決可資參照，審諸被告與告訴人發生衝突之時，有張芬、許洪冊及甲○○三人阻擋，從而針對自告訴人一方而來之侵害，是否存在有以攻擊之行為為防衛之急迫性，已非無疑，再據證人甲○○表示，伊先將二人拉開，但二人又一直往中間靠之情判斷（見本院九十年五月二十五日筆錄），被告所為反擊行為之目的，亦非本於排除侵害之意思而為之，職是之故，是被告因該拉扯行為而受傷之事實即令屬實，綜觀前述說明，被告亦非基於正當防衛意思而為其行為，不得阻卻違法。
四、被告於本院審理中雖表示甲○○曾告訴己○○案發之時係告訴人先動手而請求傳訊證人己○○，並提出伊與己○○對話之錄音帶為證，然經本院三次傳喚劉某，均未到庭，又經當庭播放被告所呈前開錄音帶其內容為：「被告自問：『他是否一下樓就打過來了？』，另外問劉某甲○○是否告訴他事情經過，劉某說有。被告又問：『他有沒有說我都沒有出手，他有沒有說電梯出來就打了，我都沒有講一句話』（切斷錄音）被告問己○○有沒有覺得甲○○怪怪的，沒有講實話，己○○表示要與他聊一聊，劉某猜測甲○○年紀大，有家庭，惹不起他。被告問甲○○是否告訴劉某實情，劉某表示：『我們這麼好，怎麼會不告訴我』。劉某表示于某告訴他時，心理也是很不平，被告表示他是息事寧人（切斷錄音）被告向劉某表示事情會愈來愈大。被告說甲○○有跟人家講，己○○說當然，己○○表示甲○○向他講時是很不平的味道，被告表示告訴人一衝下來不發一語就拳打腳踢，告訴人太太罵他怎麼打人，甲○○與他太太衝出來擋在中間，己○○說：『那就是把他害了』，被告表示：『他打過來我當然要抵擋，就要往前推。』，被告表示打完後告訴人進管理室拿東西要打他，並問劉某甲○○有無告訴他，劉某說：『他說你把我打死再說』，（錄音切斷），被告向己○○解釋案發當時情況，表示告訴人當天穿著短褲，下樓打人，說告訴人喝醉酒時說有錯就錯在張芬不該叫他下來。劉某表示如果不能和解就不要客氣。並表示為何麼當時三個人都攬住告訴人。（錄音切斷），被告表示他要保護他自己，清白不能因此被冤枉，問劉某是否如此，劉某沒有講，（笑），被告表示劉某不敢講是不是，劉某表示只知道甲○○告訴他告訴人打被告，而且為攬阻告訴人被打了一下，且告訴人拿了棒子要出去，于某表示：『將我打死再說。』」（見本院九十年十一月二十二日筆錄）是以，前開對話關於己○○部分，為該證人於審判外之陳述，而其陳述之內容，係其聽聞自證人甲○○之傳聞，依刑事訴訟法第依百五十九條之規定，無證據能力，又證人甲○○既已於本院審理中到庭為陳述，就證人己○○部分自無再予傳喚之必要，另證人丙○○、丁○○、辜俊力、乙○○均自承案發之時並未在場，是其等關於本案發生始末之證詞，均係聽聞被告所言而非其等親見親聞，故不得以之為有利於被告之證明，附此說明。因此，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
五、核被告所為，係犯行法第二百七十七條第一項之傷害罪。告訴人雖認其所受之傷害已達於重傷之程度，然經本院發函向楊柯診所及高雄市立大同醫院查詢之結果，均認告訴人所受之傷害不致毀敗一目視能於身體有重大不治或難治之影響，有該診所八十九年九月二十五日回函及該院八十九年九月三十日高市大醫歷字第四０九０號函附卷足參，故告訴人前開所指容有誤會。爰審酌被告與告訴人為鄰居，為區區律師費用便大打出手，實有未當，然念本件為雙方互毆所衍生之衝突，被告於本件衝突中亦受有傷害，業據證人丙○○證稱：「見到許先生，看見他左額頭有瘀青，手上有瘀清」之語；證人丁○○亦表示見被告額頭瘀青受傷，左前臂亦受傷貼藥布之情屬實（見本院八十九年八月十六日筆錄），告訴人亦有出手之事實雖不足以解免被告之罪責，惟足以証明被告確係一時衝動而為前開犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又中華民國刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，總統於同月十日公布，自該月十二日起施行，雖被告所犯之罪為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，且經本院量處六月以下有期徒刑，依其行為時即修正前刑法第四十一條之規定，所宣告之刑本得易科罰金，然其行為後刑法第四十一條既經修正，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項之規定，附此敘明。末查：被告並無犯罪科刑之紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，足見其素行良好，又其事後並未對告訴人提出傷害告訴，亦可見其非無悔悟之心，本院認所宣告之刑以暫不執行無當，應予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳家宏中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日