臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度易字第五三九О號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蘇精哲
鄭銘仁徐建光右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三六一一號），本院判決如左：
主 文甲○○法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，而經營證券業務，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為設於高雄市○○區○○○路○○○號二十樓「雙泰國際企業有限公司」（下稱雙泰公司）之董事長，為雙泰公司之負責人。明知證券商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，竟未經證期會許可，自民國八十八年十二月間起，在高雄市○○區○○○路○○○號二十樓以「雙泰公司」之名義，從事未上市、上櫃公司股票之自行買賣證券業務。其自行買賣有價證券未上市、上櫃公司股票之經營模式為：先收購長生生物科技股份有限公司、文麥股份有限公司、衡昇資訊股份有限公司、新利鼎科技實業股份有限公司、隨通電訊股份有限公司、財鑫科技股份有限公司、優冠電腦股份有限公司、（以下分別簡稱長生公司、文麥公司、衡昇公司、新利鼎公司、隨通公司、財鑫公司、優冠公司）等七家未上市、上櫃公司之股票過戶於甲○○及其親友名下，再利用報紙刊登廣告招募業務員，由業務員以直銷方式，向不特定人推銷上開七家未上市、上櫃公司之股票具遠景、獲利佳，如有達成交易，再將股票自甲○○或其親友名下過戶予包括葉俊丁、王娟敏在內至少一百八十五名客戶，出售款項以現金、簽發支票或匯款至富邦商業銀行高雄分行「00000000000000」號甲○○帳戶內等方式交付，自八十八年十二月間起至八十九年七月三十一日止，計至少賣出五百八十四張股票，嗣於八十九年八月八日在上址經法務部調查局高雄市調查處調查員前往搜索查獲，並扣得雙泰公司營利事業登記資料及組織表一冊、未上市、上櫃股票公司文宣（經營說明書）一冊、委託認股申購書一冊、未上市、上櫃股票買賣稅額繳款書一冊、客戶購買未上市、上櫃股票匯款帳號一冊、承銷未上市、上櫃公司股票繳款紀錄一冊、未上市、上櫃公司股票影本一冊、雙泰公司客戶及業績統計表一冊、損益表一冊。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有自行買賣上開未上市、上櫃公司股票之事實，惟辯稱：「買賣股票純屬個人投資之行為，因政府預定於八十八年六月間開放，我成立雙泰公司是要從事代客操盤第三類股票買賣業務，所以我招募員工是為了要培訓幹部，可以投入此行業，後來政府宣布延期開放上開買賣業務，因為公司開銷很大有資金壓力，才把自己投資的上開股票請員工幫我賣給不特定人，公司在五月間歇業。」等語。經查：
（一）被告係自八十八年十二月間雙泰公司籌備期間至被查獲止均擔任董事長職務，雙泰公司業務係以上開方式銷售未上市、上櫃公司股票，未經證期會許可等情，業據被告於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）訊問時坦承不諱，核與與證人即任職雙泰公司協理黃朝文在調查處證稱：伊係在八十九年二月間進入雙泰公司擔任總經理特別助理，約三、四月間‧‧，
調升為總管理處協理至今，公司實際業務項目是未上市、上櫃公司股票之買賣業務。其來源係甲○○向上述文麥等六家公司承購部分股權，數量方面由甲○○本人親自控管，再交付公司員工對外承銷。先刊登徵才廣告招攬業務員，再透過業務員以親自拜訪或打電話方式向不特定之社會大眾宣傳前述六家公司之股票具很大發展潛力，同時提供該等說明書、投資建議書、投資分析報告書或準備上櫃上市計畫書等資料供顧客參考，以提高客戶承購之意願，當客戶有意承購前述股票時，繳交身分證‧‧等書面資料後，一併交由公司辦理股票過戶等語。及證人即任職雙泰公司之劉玉玲於調查處證稱：‧‧仲介未上市股票之買賣業務員共十位等語情節相符。參以證人即曾向被告購買未上市、上櫃公司股票之客戶王娟敏、葉俊丁等人於調查處均證稱：渠等係因雙泰公司業務員劉玲玉主動推介未上市、未上櫃公司股票，謂該等公司股票有發展潛力始承購，係將現金給付業務員，並將本人身分證、印鑑章等一併交付該公司辦理股票轉讓過戶手續，過戶後，業務員再將股票交付等情。（以上均見調查處八十九年八月八日調查筆錄），並有雙泰公司營利事業登記資料及組織表、委託認股申購書、未上市、上櫃股票買賣稅額繳款書、客戶購買未上市、上櫃股票匯款帳號、承銷未上市、上櫃公司股票繳款紀錄、未上市、上櫃公司股票影本、雙泰公司客戶及業績統計表、損益表等各一冊等買賣股票之相關資料扣案可證。而被告買賣未上市、未上櫃公司股票，至少有成功交易客戶數達一百八十五名、股票數達五百八十四張，為被告自承，且有證人黃朝文前開證述屬實，並有上開扣押之雙泰公司客戶及業績統計表可證，（包括長生公司股票五百二十六張、優冠公司股票三十二張、衡昇股票公司股票二十三張，新利鼎公司股票三張，至文麥公司、財鑫公司、隨通公司部分，因相關股票銷售資料並未扣案，並據被告及證人黃朝文陳稱業已銷毀而無從計算），顯見被告從事未上市、上櫃公司股票之買賣規模頗大，絕非如被告所辯僅係個人理財投資之行為。又雙泰公司營運至八十九年七月三十一日歇業之事實，業據證人劉玉玲於調查處證稱：「七月三十一日雙泰公司結束營運」等語，及任職於雙泰公司之證人陳碧旋於調查處證稱：「我於八十九年六月中旬到雙泰國際公司任職」等語屬實，且上述扣案之雙泰公司客戶及業績統計表中衡昇資訊檔（股票買賣）結案日欄亦有結案於八十九年七月十一日之記載可資證明，故而被告辯稱公司於八十九年五月份已歇業一節，與事實不符，難加採信，則被告自成立雙泰公司至八十九年七月三十一日公司歇業止，確有招募業務員推銷股票，從事未上市、上櫃公司股票之自行買賣犯行甚明。
（二）被告辯護人另辯稱：有價證券之自行買賣並無資格限制，任何人均得以透過證券交易市場從事有價證券買賣，又伊係自行買入股票復再賣出不特定人，並非承銷亦與與單純既居間或行紀未上市、上櫃公司股票之證券業務有別云云。惟按證券交易法十五條規定：「所謂經營證券業務，包括（一）有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務（二）有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務（三）有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」甚明，被告既非證券商，
竟從事有價證券之自行買賣，自屬違反證券交易法之規定，是被告此部分之辯解亦不足為採。則本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按非證券商不得經營證券業務，證券交易法第四十四條第一項後段定有明文。另未上市、上櫃公司之股票亦屬證券交易法所稱之有價證券，復有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年八月二十八日（八九）台財證（一）字第五二三五七號函可參。又經營有價證券之自行買賣，亦屬經營有價證券業務，已如前述。核被告為雙泰公司之負責人，該公司非證券商，竟仍從事未上市、上櫃公司股票之買賣，所為係違反證券交易法第四十四條第一項，應依同法第一百七十九條、第一百七十五條之規定論處。公訴人雖未引用證券交易法第一百七十九條，惟公訴人於起訴書業已敘及被告為雙泰公司之負責人，且該公司從事未上市、上櫃公司股票之買賣，應屬漏引法條，併予敘明。另被告行為後，證券交易法第一百七十五條於九十年二月六日修正公布，惟就違反該法第四十四條第一項至第三項之法定刑同為處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，未有變更，不生新舊法比較問題，附此敘明。又「業務」本質上已含有反覆實施同種類事務之意，被告多次違法自行買賣股票，係基於同一買賣未上市、上櫃股票犯意下之行為，應已包含於一個「業務」之概念內，應為實質上一罪。爰審酌被告成立之公司並非證券商且未經核准即擅自經營有價證券之買賣，影響證券金融交易秩序，惟被告係正常買賣股票，並無刻意抄作某家股票或損及客戶權益之情事等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告行為後，刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於00年0月00日生效，依其修正內容為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，得易科罰金；另易科罰金之事項應依新法即裁判時之法律，亦經最高法院二十四年七月總會決議在案，是就被告宣告之刑乃依新法併以諭知易科罰金之折算標準，以玆懲儆。又被告雖於八十一年間因賭博案件經屏東地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十二年五月三日執行完畢，惟五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑貳年，用啟自新。扣案之雙泰公司營利事業登記資料及組織表一冊、未上市、上櫃股票公司文宣（經營說明書）一冊、委託認股申購書一冊、未上市、上櫃股票買賣稅額繳款書一冊、客戶購買未上市、上櫃股票匯款帳號一冊、承銷未上市、上櫃公司股票繳款紀錄一冊、未上市、上櫃公司股票影本一冊、雙泰公司客戶及業績統計表一冊、損益表一冊，為雙泰公司所有，並非被告所有；扣案之富隆公司業務企劃書、股東會議記錄、營運流程、甲○○記事本、團費支出明細、四月份第一週house win統計表、資產負債表（八十八年）、資產負債表（八十九年）、損益表各一冊等物，係被告擔任常務董事之富隆旅遊資訊股份有限公司業務之相關資料，並非被告所有，且非供被告犯罪所用之物，均不併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○為「雙泰國際企業有限公司」負責人，明知而「雙泰經核准設立登記所營事業為：（一）、國際貿易業。（二）、仲介業。（三）企業經營管理顧問業。（四）電子資訊供應服務業。均不包括證券承銷等證券業務及證券投資顧問事業。乃竟自八十八年十二月間起在高雄市新興區民族二承銷等證券業務及證券投資顧問事業，大肆招募業務人員向高雄地區不特定人提供未上市（櫃）公司股票分析及投資資訊，推銷長生公司等未上市、上櫃公司之股票之買賣交易，嗣於八十九年八月八日在上址經調查員前往搜索查獲，因認被告涉有違反證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項未經核准經營投資顧問業務，，及違反公司法第十五條第三項、第一項公司不得經營登記範圍以外業務之罪嫌。惟查：
（一）被告雖有向客戶說明長生等七家公司潛力佳可投資，並提供各該公司簡介等資料為參考，惟其目的係向客戶推銷未上市、上櫃公司股票，激化客戶之購買慾望，非屬提供客戶投資股票相關資訊之顧問性質，則被告此部份行為，應包括於有價證券之自行買賣，與違反證券法第十八條第一項經營證券投資顧問事業之行為有別，公訴人認被告尚違反此部分之罪嫌，容有誤會。此部份本應為無罪之諭知，惟因與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文，查被告行為後，公司法第十五條業於九十年十一月十二日修正公布，並於00年00月00日生效，將包含第十五條第三項公司負責人違法經營登記以外之業務在內等相關刑責規定，均予刪除，是依新修正公司法之規定，被告之行為已經除罪化，即不構成犯罪。是被告等被訴違反公司法第十五條之部分，本應為免訴之諭知，然公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、證券交易法第一百七十九條、第一百七十五條、第四十四條第一項，刑法第十一條前段、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條第二條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法 官 凃裕斗
法 官 孫啟強法 官 陳億芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 吳炳松中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日