臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度自字第五二七號
自 訴 人 乙○○
丁○○被 告 丙○○右列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，甲○判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○與自訴人乙○○、丁○○等均服役於同一部隊，被告意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於（一）民國八十八年二月間，在部隊中向自訴人乙○○佯稱：「欲開設指壓美容店，獲利可觀，每十五日分紅一次，數月可回本」等語，邀自訴人乙○○入股，每股新台幣（下同）七十萬元，並帶自訴人乙○○前往預定店址高雄市○○○路○○號三樓參觀，藉以取信，自訴人乙○○思及退伍在即，乃同意入夥，於同年三月五日交付一股股金七十萬元予被告，並約定分紅時，由被告逕將款項匯入自訴人乙○○帳戶；嗣被告又於八十八年三月二十六日、五月八日以需要資金週轉為由，向自訴人乙○○借款十二萬元、十萬元，自訴人乙○○乃分別於高雄市○○路三姐妹餐廳前交付款項。嗣美容店開店後第一次分紅日，被告未依約將紅利匯入自訴人帳戶，自訴人乙○○打電話連絡，被告均以再過十日即可分紅推拖，自訴人生疑，前去店中查看，發現已人去樓空，經詢鄰人，得知該店營業不足一星期即結束。被告與自訴人乙○○合夥經營美容業，被告為執行合夥業務之人，並持有合夥出資及財物，合夥產為合夥人全體公同共有，被告基於業務關係持有合夥財物，私自處分持有之合夥財物，因認被告涉有詐欺、業務侵占罪嫌等語。復基於前開詐欺之概括犯意，於
（二）八十八年四月二十八日在部隊中向自訴人丁○○騙稱須資金週轉，七日即可奉還，欲借款十五萬七千元，自訴人丁○○因袍澤情深，分別於二十八日、二十九日以提款機提領款項交付予被告，惟屆期被告分文未償，一再拖延，嗣並自軍中逃亡，因認被告涉有詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。又按「隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。
縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言」，最高法院二十八年滬上字第三一號判例可資參照。而在一般合夥之情形，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體所公同共有，惟關於合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年終為之，此為民法第六百六十八條及六百七十六條所明文，而合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院五十三年台上字第二○三號判例可資參照，故在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人所獨有，而推斷他合夥人有侵占合夥財產之嫌。
三、訊據被告丙○○固不否認向自訴人乙○○、丁○○借款及邀自訴人乙○○出資七十萬元合夥經營美容店事宜，惟堅決否認有何詐欺、業務侵占犯行，辯稱：當初是綽號「阿賢」之不詳姓名成年男子邀約合夥經營美容店，共分成三股，每股七十萬元，伊與自訴人乙○○各一股，美容店開張時，伊還在當兵，自訴人乙○○比較早退伍，也有去店裡，伊放假時也都有去。美容院是頂下別人的店面後整修，另外從大陸找小姐過來，一個人要三十萬元，店共開了一、二個月，員工包括小姐總共有一、二十人，帳務都由「阿賢」管理，「阿賢」說十天或十五天結一次帳，結果都沒有分紅過，伊投資生意時有向母親借款，後來也有向自訴人等借錢，伊有還丁○○部分款項，後來因伊被提報流氓，伊才逃兵，伊並無詐欺、侵占合夥財產之故意等語。經查：
（一）就合夥經營指壓美容院部分：⑴被告邀約自訴人乙○○合夥經營指壓美容院時，被告尚在當兵，而美容院開張
時，被告亦還在當兵，自訴人乙○○曾前往查看美容院之情形，亦知悉該指壓美容院係從事色情行為（即台語俗稱之做「黑」的）情事，業據被告於甲○審理時陳述在卷，核與自訴人乙○○於甲○審理時陳稱：「我一共去店三次，開店是五月一日，開店那天有我、被告及四位員工小姐，我當初是滿糊塗投資，當時被告還在當兵．．帳務是兩個太太在處理，店內有六間小套房，還有按摩椅、化粧台，我有跟他去租房子」等語（見九十年十一月二十日審判筆錄）、「（當初有無談到店由誰處理？）當時他也在當兵，他說要僱請『歐巴桑』輪流看店」、「我有去看店瞭解實際的運作，小姐有跟我講，說做黑的，我才知道這就是所謂的暴利」（見九十年十二月十一日審判筆錄）、「是重新開幕，租了約四、五間小套房、店面也沒有什麼裝璜」（見九十年四月四日訊問筆錄）、「我（指自訴人乙○○）四月中退役」（八十九年十月二十四日訊問筆錄）等語，足見被告確有投資指壓美容院生意，而自訴人乙○○於合夥投資前亦曾前往了解所欲經營之美容院之相關狀況，嗣於美容院開幕時及開幕後，被告因尚在當兵無法每天前往，乃由他人處理帳務，自訴人乙○○於斯時已經退伍，也曾前往店內了解美容院之營運。再被告本身曾向其家人借款，投資該美容院生意情事，亦經證人即被告之母賴竹蘭到庭證稱：「後來他回家商量說要做生意，我沒有錢就叫他向他父親拿，我就跟他父親講，向他拿五十萬元交給被告，他說要做美容院，我知道有一個叫『阿賢』也曾打電話給他，叫他把錢處理，結果一個多月就找不到人了」（見甲○九十年十二月十一日審判筆錄），顯見被告本身亦有投資款項於該指壓美容院生意，非向自訴人乙○○拿取合夥投資款項後，即未處理開設指壓美容院事宜。雖自訴人乙○○稱依該店之設備，可供營業之成本不超過二十萬元，且若有「阿賢」之人，何以無其姓名、連絡住址，認被告有施用詐術等語，然自訴人乙○○於投資之初自可對於合夥之資金、細目及用途要求被告提出而詳加了解，再決定其投資是否符合成本或經濟效益，非以其事後自我評估認被告之營業成本不超過二十萬元，即認其當初係被施用詐術而詐騙；再投資生意，必有風險，非穩賺不賠，若被告當初確曾向自訴人陳稱投資之行業係暴利，則依一般常情，自訴人乙○○更應詳加了解暴利之所在，有無違法情事？況被告於投資之初即向自訴人乙○○陳稱所投資行業之性質，甚至可能有從事色情之餘，而須從大陸找小姐來台，則其中可能為警查獲之風險、及大陸小姐能否順利來台工作之風險，均須評估在內，自難以自訴人乙○○所述只經營一個星期就沒有營業，即認為被告係詐欺。再自訴人乙○○亦稱美容院開幕當初被告尚在當兵，而其已經退伍，則自訴人乙○○對於指壓美容店之帳務、運作更可以實際了解，故綜上所述，被告確有出資經營指壓美容店生意，且實際上亦曾開幕營業，縱經營不久即關閉，也未與自訴人乙○○核對帳務，惟尚難遽此即認被告自始即有詐騙自訴人乙○○投資款項七十萬元之犯行。
⑵關於兩造合夥投資指壓美容院之性質及細節，係屬於隱名合夥或一般合夥，被
告及自訴人乙○○於甲○審理中均稱並未提及。惟若據自訴人於自訴狀稱「．．每十五日分紅一次，．．．每股七十萬元」、補充理由狀稱「被告為執行合夥業務之人，並持有合夥之出資及其他財物」及甲○審理中之陳述「丙○○稱他太太在看店及另一位合夥人在看店（見九十年二月十三日審判筆錄）」、「我一共去店三次，．．．當時被告還在當兵．．帳務是兩個太太在處理（九十年十一月二十日筆錄）」、「他只說一個人出七十萬元」等語綜合以觀，自訴人乙○○似為民法第七百條「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」所稱之「隱名合夥人」，即僅於其出資之限度內負分擔損失之責任（民法第七百零三條）；對於合夥之事務，由出名營業人即被告執行，對於第三人不生權利義務之關係（民法第七百零四條）。是縱被告事後未依約分配紅利或決算，因該出資額已屬於被告所有，非合夥財產，依前開判例見解，尚難認被告有何業務侵占可言。再退而言之，倘被告與自訴人乙○○合夥之性質係屬一般之合夥，即自訴人乙○○對於合夥債務對外須負連帶清償責任時（民法第六百八十一條規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負責任），雖雙方關於合夥之利益分配已另行約定，惟合夥之解散，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，是本件在合夥未經清算、解散或利益之分配未經結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人即被告所獨有，而推斷他合夥人即被告有侵占合夥財產之嫌。
⑶綜上所述，本件被告確有投資經營開幕指壓美容店，縱其經營不久即因逃兵而
關閉，嗣亦也未依約決算分配紅利或返還出資額予自訴人乙○○，惟在雙方結算分配紅利、清算合夥財產前，自難以被告未分配紅利，亦未返還出資額，即認其自始有詐欺自訴人乙○○七十萬元，或侵占其出資款七十萬元之行為。
（二）關於借款部分：⑴向自訴人乙○○借款二十二萬元部分：
被告向自訴人乙○○借款當時，還在當兵，除了前開共同經營之指壓美容店生意外，並無其他收入情事，已經自訴人乙○○於甲○陳稱：「（你借錢給被告時他做什麼？）我們共同經營店」、「（當被告還有何其他收入？）他還在當兵」等語（見九十年十二月十一日審判筆錄），顯見自訴人乙○○對於被告當時之工作、經濟狀況及還款來源已有所認識；雖自訴人乙○○稱被告係因開店急需週轉而向其借款，惟為被告否認，自訴人乙○○亦未能舉證證明其係因此而陷於錯誤交付借款；再被告於借款當時確有投資美容店生意，已經證人即被告之母賴竹蘭到庭證述在卷，是被告及自訴人乙○○均預期有美容店之收入及紅利分配以資償還借款，亦可謂與常情相符。縱被告事後未依約償還借款，惟其於八十八年五月間確曾因執行感訓處分，經甲○治安法庭裁定准予執行，嗣復利用住院轉診期間逃亡情事，有甲○被告院內索引卡紀錄表及國防部高等軍事法院高雄分院八十九年高判字第九四號判決一份附卷可稽，是其辯稱因被提報流氓感訓而逃亡等語，應堪採信。綜上，被告雖未依約償還借款，亦難遽此即認被告係意圖為自己不法之所有，且於借款之時係施用詐術使自訴人乙○○陷於錯誤而交付財物。是自訴人乙○○就此借款部分自應循民事途徑解決。
⑵向自訴人丁○○借款十五萬七千元部分：
被告與自訴人丁○○係於同一部隊服役，被告於八十八年四月二十八日向丁○○借款十五萬七千元，自訴人丁○○因念及袍澤之情，乃自提款機提領款項交付情事，業據自訴人丁○○於自訴狀中陳稱：「自訴人因袍澤情深另以救急之心，．．以提款機提款．．分別於同日及翌日合計交付」等語，是自訴人丁○○當初之所以會借款予被告純係因念及袍澤之情，而非被告施以何詐術使其陷於錯誤。再被告於借款後，亦曾於同年五、六月間償還五萬七千元，現尚欠十萬元情事，亦經自訴人丁○○於甲○九十年二月十三日審理時陳述：「（被告稱已還你新台幣五萬七千元，是否如此？）是的，在部隊的時候還的」、「（什麼時候還你五萬七千元的？）五、六月間還的」等語在卷，是被告借款之後非完全未還款。是縱被告事後未能依約償還全部款項，亦難遽認其於借款之初即有不法所有之意圖。
（三）綜上所述，被告雖未依約償還借款予自訴人二人，並交付合夥紅利或退還股金予自訴人乙○○，然此僅係民事債務不履行之糾紛，自訴人等自應循民事途徑解決，是被告辯稱其並無詐欺、業務侵占之犯意等語，應可採信。此外，甲○復查無其他積極證據足資審認被告有何自訴人所指之詐欺、業務侵占犯行，揆諸前揭說明及判例要旨，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 龔 能中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日