臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一二四一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○被 告 甲○○右 一 人選任辯護人 李昆南
尤秀鈴右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二九九二四號），本院判決如左：
主 文乙○○、丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、甲○○係兄弟關係，於民國七十九年間共同意圖為自己不法之利益，竊佔高雄縣○○鄉○○○段七九—二二地號公有山坡地建蓋墳墓一座，非法使用，因認被告三人涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌等情。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，若行為當時，法律並無處罰之明文者，自不得以行為後法律有變更而溯及處罰其行為。次按犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告三人涉有共同竊佔及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，無非係以被告之自白、土地所有權狀及現場照片二紙為據。訊據被告乙○○固坦承有設置墳墓一座之事實，惟辯稱其承租該地，並未違法等情，被告丙○○、甲○○則堅決否認有何犯行，辯稱伊父親之墳墓興建事宜係由乙○○與二伯父李文開處理，伊二人僅分擔費用、鄉公所遷墓之通知均未寄予伊二人故不知情等語。
四、經查：
（一）被告三人之父李鞍心於七十九年九月三十日死亡，被告等遂於同年十月間在上開土地為其父設置墳墓，此有除戶謄本一份及照片二紙在卷可參，是本件自應適用行為時山坡地保育利用條例七十五年一月十日修正公布（即八十七年一月七日修正公布前）之規定。按七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定：「在公有或他人所有山坡地內，墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」；第三十條第一項規定：「於山坡地開發建築…設置墳墓…者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施」，同條第二項規定：「前項山坡地重大開發利用行為，於規畫階段，應進行環境影響評估，其範圍及作業準則由行政院定之」，第三十五條第一項、第二項則規定：「有左列情形之一者，處五千元至一萬五千元以下之罰鍰。…四、違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者」。兩相對照，可知該條例第三十四條第一項所處罰者，僅以「墾殖」及「設置工作物」為限，必須是開墾種植或設置工作物之行為，始足當之，應與工作有關，並不包括單純為先人「設置墳墓」之行為在內，若未先擬具水土保持計畫送請核定而設置墳墓，僅得依該條例第三十五條第一項、第二項處以行政罰，尚非犯罪行為。又該條例第三十四條第一項雖於八十七年一月七日修正為：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，而該條例第十條係規定在山坡地不得擅自墾殖、占用或從事第九條之開發、經營或使用，已將同條例第九條第八款之「墳墓用地之經營或開發」納入規範，與一般為先人設置墳墓仍有不同，縱認為係其他山坡地之開發或利用（同條例第九條第十款），然基於法律不溯及既往之原則，修正後之第三十四條第一項自僅適用於該條例修正公布後之行為，對於修正公布前設置墳墓之行為並無適用之餘地，況上開土地係由被告乙○○承租（詳如後述），並非無權占用，其違約設置墳墓，亦非本條例所處罰之擅自使用土地，僅係事後違反約定方法使用山坡地（司法院四十五期司法業務研究會法律問題第四則參照）。查本件被告三人設置上開墳墓之行為係在七十九年十月間，依七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例對於設置墳墓之行為既無刑事處罰之規定，揆諸前開規定及說明，此部分自應為被告三人無罪之諭知。
（二）被告三人設置墳墓所在之高雄縣○○鄉○○○段七九—二二地號土地，為高雄縣橋頭鄉所有之公有土地，固有土地所有權狀一紙在卷可稽，然上開土地原由被告三人之父李鞍心及案外人即被告三人之二伯父李文開所承租，李鞍心死亡後，由被告乙○○與案外人李文開繼續耕作，嗣因遷建墳墓問題始經高雄縣橋頭鄉公所於八十八年三月間終止租約，此有高雄縣橋頭鄉公所八十九年七月十九日八九橋鄉民字第六四０八號、八十八年三月十日以（八八）橋鄉民字第二二三六一號函及切結書各一紙在卷可參，是本件被告三人於八十八年三月十日終止租約前，對於上開土地尚非無使用之權至明。而被告三人於上開土地為其父李鞍心設置墳墓，其使用縱有不符租約之約定或山坡地保育利用條例之規定，然對土地所有人而言，僅屬是否終止租約及回復原狀返還土地之問題，尚不能因被告三人設置墳墓及租約終止後遲延遷建墳墓之事實，即逕行認定被告三人於設置墳墓之初即存有竊佔之不法意圖。此外，復查無其他積極證據證明被告等有公訴人所指此部分之犯行，其犯罪即為不能證明，此部分亦應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項後段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法 官 宋 明 中
法 官 周 志 賢法 官 葉 啟 洲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 盧 雅 婷中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日