臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一七九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
乙○○右二人共同選任辯護人 柳聰賢右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一四五七七號），本院判決如左：
主 文己○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月。緩刑叁年。
偽造之「歐米雅餐廳有限公司章」、「丁○○印章」均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、己○○與丁○○於歐米雅有限公司（以下簡稱歐米雅公司）分別登記出資額均為八十萬元，並由丁○○擔任該公司董事，於八十六年七月間，乙○○以五百萬元代價，分別向己○○及丁○○各買股權一股半，計為三股，惟己○○竟乘辦理乙○○入股變更登記之機會，委請不知情之會計師甲○○於八十六年七月間某日，至聯合報高雄市某辦事處，偽造遺失歐米雅餐廳有限公司公司章及董事丁○○印鑑章聲明作廢之啟事稿一紙，持交該報不知情之承辦人，經該報於八十六年七月三十日刊登丁○○遺失印鑑章作廢之啟事，偽造該私文書，並偽刻新的歐米雅有限公司章與丁○○印章持向高雄市政府建設局同時辦理乙○○入股增資與變更公司、董事丁○○印鑑章，使公務員登載於職上所掌之有限公司變更登記事項卡之公文書，足以生損害於歐米雅公司與丁○○及高雄市政府建設局對於公司變更登記掌管之正確性。
二、案經丁○○訴請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告己○○部分：
一、訊據被告己○○固坦承有請甲○○辦理乙○○入股增資之事宜，惟矢口否認有上開偽造文書之犯行，辯稱：當時辦理乙○○入股登記時，伊並無偽刻丁○○之印章，該印章係丁○○交給伊辦理云云。經查右揭事實，業經告訴人於偵審中指訴綦詳，且原申辦歐米雅公司登記之印章並未遺失，復有該印文附卷可參（見偵查卷八十八年十月四日偵訊筆錄），且證人甲○○於本院審理中供稱：八十六年辦理增資時，資料是己○○交給我的，當時我有拿去建設局辦理，申請負責人丁○○的印章不符，我告訴錢小姐印章不對，若印章沒辦法找給我的話，要用新的印章時，舊的印章要登報遺失，變更為新的印章再重新辦理變更登記，是錢小姐確實同意後，我才這麼做的，我們辦理印章變更登記很簡單，只要剪下登載遺失的報紙給建設局就算變更完畢等語。足證被告己○○明知歐米雅公司章與丁○○之印章並未遺失，竟委請不知情之會計師甲○○於八十六年七月間某日，至聯合報高雄市某辦事處，偽造遺失歐米雅公司章及董事丁○○印章聲明作廢之啟事稿一紙，持交該報不知情承辦人，經該報於八十六年七月三十日刊登丁○○遺失印鑑章作廢之啟事，此亦有八十六年七月三十日聯合報影本在卷足憑，而被告己○○既非公司董事，且未經其他股東同意，其豈能擅自變更公司印鑑章，而登報聲明作廢，是被告己○○所辯印章係丁○○交付給伊辦理，顯屬卸責之詞，不足採信，準此，被告己○○有前開犯行，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告己○○委請不知情之會計師偽造遺失歐米雅餐廳公司章及董事丁○○印鑑章登報聲明作廢之啟事稿，並持以向高雄市政府建設局辦理增資登記，係犯刑法第二百十六條行使第二百十條之偽造私文書罪；被告己○○偽刻公司章與丁○○印章，持向高雄市政府建設局變更公司登記事項卡內之公司章與董事丁○○印章，係犯刑法第二百十四條明知為不實事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。被告利用不知情之會計師甲○○犯上開之罪，為間接正犯。被告己○○偽造印章、印文係屬偽造文書之部分行為，不另論罪；被告偽造私文書之低度行為，亦為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告己○○上開行使偽私文書與明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪論處。爰審酌被告己○○擅自變更公司與丁○○印章，對公司與丁○○造成損害，惟念被告為圖辦理增資變更登記一時之便利，而觸犯法令，及其犯後態度尚稱良好，與犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又被告己○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，而告訴人對於轉讓一股半給乙○○辦理增資之內容，亦經其同意，本院認被告己○○經此偵審程序，應知所警惕，認所宣告之刑，以暫不執行，爰宣告緩刑三年，以啟自新。偽造之「歐米雅餐廳有限公司章」「丁○○印章」不論屬於犯人與否，仍應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收之。
貳、被告乙○○與己○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與己○○就前開犯罪事實欄所述，有共同犯意之聯絡，乙○○又於八十七年四月間以一百七十萬元向己○○及丁○○各買半股股權，共計持有股權四股，並由己○○及乙○○共同管理公司財務。己○○及乙○○見歐米亞公司獲利豐厚，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謂丁○○於公司內礙手礙腳，並偽為丁○○關心要丁○○休息一陣子，丁○○遂於八十七年十一月二十日離開公司休假，乙○○及己○○趁丁○○休假期間，未經丁○○同意，偽刻丁○○之印章，由乙○○持交不知情之會計師甲○○，同時偽造歐米雅公司八十七年十二月一日章程、八十七年十二月二日申請書及股東同意書，內容為股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記，並盜蓋上開丁○○之印章及歐米雅公司印章於其上，於公司章程虛偽記載「徐雅惠出資額一百萬元，林義順出資額一百萬元」；於申請書虛偽記載「因股出資轉讓，經全體股東同意修改章程」；於股東同意書上虛偽記載「原董事為丁○○，因事無法執行職務，請辭全體股東同意，改推乙○○為董事，執行業務並對外代表公司、丁○○出資一百五十萬元讓一百萬元由徐雅惠承受、丁○○出資一百五十萬元讓五十萬元由林義順承受」。己○○及乙○○於八十七年十二月二日明知該不實事項，持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記，使承辦變更登記之公務員不知其為不實，而准予登記，並登載於其職務上所掌之高雄市政府建設局第二科歐米雅公司登記案卷內，足以生損害於丁○○、歐米雅公司及高大垐市政府建設局對公司之管理，以達將丁○○之股權侵吞入己之目的，因認被告共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第二百十四條之使公務員登載不實及刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。
二、公訴人指被告二人涉有上開被訴之罪嫌，無非以右揭犯罪事實，業據告訴人丁○○指訴綦詳，核與證人即股東之一黃俊龍到庭證稱：並未召開股東會議，亦未同意其股份由乙○○承受等語之情節相符，並有歐米雅公司變更申請書、歐米雅公司八十七年十二月一日章程、八十七年十二月二日申請書及股東同意書、高雄市政府建設局八十七年十二月三日高市建設二字第０八七一一四八三二００號函等資料附卷可稽，被告己○○亦坦承並未召開股東會議等情，足見被告並未經全體股東同意，擅自偽造股東同意書、申請書、公司章程，並持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記。被告己○○雖辯稱告訴人丁○○並未出資云云，然查告訴人確有出資且為實際負責人，業據證人戊○○、劉小莉及郭明慧證述在卷，復有丙○○與己○○之營業讓渡契約書、高雄銀行存款對帳單、丁○○與陳永義、劉小莉之切結書、八十五年十月五日歐米雅公司變更登記事項卡在卷可憑，衡情，被告己○○與告訴人並無特殊關係，倘告訴人未出資，被告己○○豈會同意由告訴人擔任負責人，且於上開營業讓渡契約書及切結書中，告訴人分別為保證人及歐米雅公司之代表人，若告訴人未出資，又何須自攬保證責任及代表歐米雅公司與他人簽約﹖是被告己○○所辯，委無足取。被告乙○○辯稱：丁○○有寫切結書給我，同意自八十七年十二月一日起退出歐米雅公司及將負責人變更登記我名下，且股權是我向己○○買的云云，並提出切結書一紙可參，惟觀之該切結書之內容，係指丁○○退出歐米雅公司並轉讓由乙○○承受今後有關歐米雅公司之一切稅務、稅款、違章等，並未言及丁○○同意將其股權及歐米雅公司之經營權讓與乙○○，甚將負人變更登記為乙○○，該切結書之真意應指告訴人未於歐米雅公司經營業間，稅務、稅款、違章等問題之責任歸屬，被告僅憑該切結書即認告訴人同意轉讓其股權及歐米雅公司之經營權，似有誤解，況被告己○○之前向案外人丙○○購買歐米雅公司之股權時，曾簽立營業讓渡契約書，對於轉讓公司應簽立營業讓渡契約書，應知之甚詳，且此亦為眾所週知之常識，被告均無法諉為不知，然被告卻僅告訴人書立切結書，卻未與告訴人簽立營業讓渡契約書或股權轉讓同意書，實與常情有違，且被告乙○○亦無法提出向己○○購買股權之金流向證明，其是否有向被告己○○購買股權，即堪存疑。再者，倘告訴人簽立上開切結書係同意轉讓股權及公司經營權，何以又反悔而提出本件告訴﹖又歐米雅公司獲利頗佳，告訴人豈有輕言放棄之理﹖被告為達侵吞歐米雅公司之經營權及丁○○股權之目的，明知丁○○之印章並未遺失，竟登報聲明遺失，並偽造歐米雅公司章程、申請書、股東同意書，持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記，事證明確，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、訊據被告己○○、乙○○均矢口否認有上開被訴偽造文書與侵占之犯行，被告己○○辯稱：當初係由伊出全部資金向丙○○購買歐米雅公司，丁○○並未出資，而丁○○已同意將公司轉讓給乙○○，始由乙○○找會計師辦理公司變更登記，伊既出全部資金，故乙○○最後購買股份所交付之資金，由伊收受，伊並無侵占可言等語。被告乙○○則辯稱：伊於八十六年七月間，以五百萬元，購買三股，於八十七年四月間再以一百七十萬元購買一股，於八十七年十一月間，再以五百萬元購買其餘之六股，伊已交付一千一百七十萬元之資金，購買該公司全部之股權，當無須再偽造文書，且伊請會計師辦理公司變更登記時，僅交出新股東之資料，對於原先公司印章與丁○○印章是否有變更，伊均不知情，且公司變更登記事前係經丁○○同意，丁○○有寫切結書給伊，同意自八十七年十二月一日起退出歐米雅公司並轉讓由伊承受，伊並無偽造文書與侵占之犯行等語。
五、經查⑴本件被告乙○○於八十六年七月間，以五百萬元向己○○與丁○○各購買一股半，當時係由己○○委請會計師甲○○辦理公司增資登記，而係由己○○單獨偽刻歐米雅公司章與丁○○印章，利用不知情之會計師於報上登載遺失印章之不實文書，並持向高雄市政府建設局辦理公司登記事項卡印鑑章變更登記，已如前所述，而被告乙○○既以五百萬元，向丁○○、己○○購買股權，而丁○○、己○○均同意轉讓之情形下，其當時豈會知悉公司原先登記之印鑑章為何﹖而共
同參與偽造文書，況該次係由己○○委請甲○○辦理，被告乙○○並未參與，亦據甲○○於本院審理中證述明確，是尚難認被告乙○○就此部分與己○○有共同犯意之聯絡。⑵就公訴人所指被告己○○與乙○○於八十七年十一月間，趁丁○○休假期間，未經丁○○同意，偽造丁○○之印章，由乙○○持交不知情之會計師偽造文書與侵占部分：查，被告乙○○委請會計師辦理，股東出資轉讓，改推董事及修改章程變更登記，經高雄市政府建設局於八十七年十二月三日以高市建設二字第０八七一一四八三二００號函復應予照准。有該局函一份在卷可憑，而告訴人雖否認同意轉讓出資額給乙○○等語，惟依告訴人於八十七年十二月七日所書寫之切結書內容記載：本人丁○○（以下簡稱甲方）自民國八十七年十二月一日起退出歐米雅餐廳有限公司並轉讓由乙○○（以下簡稱乙方）承受今後有關歐米雅餐廳有公司之一切稅務、稅款、違章，包含（甲方經營期間所有之應繳稅務、稅款、違章）並概由乙方無條件承受並與甲方無關，空口無憑，特立此書切結。有該切結書一份附卷可參，則依該切結書已明確表明退出歐米雅公司並轉讓由乙○○承受，顯見告訴人黃小玲已同意將公司轉讓給乙○○承受，蓋該切結書亦表明包含告訴人於經營期間所有之應繳稅務、稅款、違章概由乙○○承受，是告訴人前自八十五年十月間起開始經營所有之稅款、稅務、違章均由乙○○承受，顯見告訴人有退出並轉讓公司給乙○○之意甚明，蓋如告訴人所述，該切結書僅稅務、稅款、違章由乙○○承受而已，則告訴人豈不僅享權利而不付義務，是本院認該切結書已表明告訴人已同意將公司轉讓給乙○○承受，堪予認定。次查，被告已將承受該公司最後之股款五百萬元，以簽發支票五張交付給己○○，業據己○○供述屬實，亦有該五張支票影本附卷可稽，則被告乙○○已交付轉讓股款給己○○，且告訴人亦有書寫切結書，則被告乙○○委請會計師向高雄市政府建設局辦理股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記，被告乙○○、己○○此部分實難認有偽造文書之犯行。再查，被告己○○於八十五年九月三十日與原歐米雅公司董事丙○○訂立營業讓渡契約書，受讓金額為一千三百五十萬元，告訴人丁○○擔任該契約之保證人，有該契約一份在卷可憑，而上開一千三百五十萬元，均由被告己○○支付給丙○○完畢，為告訴人所不否認，而告訴人所爭執仍其於八十六年二月二十二日有存入高雄銀行文化中心分行一百五十萬元，且當時購買歐米雅公司時有與己○○言明以日後公司營業所得支付給丙○○之票款，惟被告己○○辯稱：上開購買之出資額均係伊所出資，且高雄銀行文化中心分行之一百五十萬元係伊所存入，並非丁○○之金錢，伊既出得全部資金，最後賣得之股款，應歸伊所有，伊無侵占可言等語。查，告訴人所稱該一百五十萬元，係伊向戊○○所借等語，惟該人戊○○於偵查中證稱：丁○○於八十五年九月向我說他要將歐米亞的店向我借了一百五十萬元，是陸續拿的等語。而告訴人於偵查中供稱：我於八十六年二月二十二日，我向朋友借錢，入己○○之帳戶等語（見偵查卷八十八年七月七日偵訊筆錄），且於本院審理中供稱：我是在八十六年二月間陸續三次，每次五十萬元向戊○○借的，我有付他一分半利息，每月一萬七千五百元，．．．我在八十六年九月間分三次全部還清等語。則依上開告訴人所述有付一分半利息，則借款一百五十萬，利息以一分半計算，應為二萬二千五百元，惟告訴人卻供稱利息為一萬七千五百元，顯然不符，且證人戊○○係證述於八十五年九間起，陸續拿的，告訴人卻供稱自八十六年二月間陸續借的，則其等供述借款之時間及利息支付金額，顯不符合，是告訴人所稱上開高雄銀行文化中心分行之存款一百五十萬元係其所有，顯難採信。是綜上所述，本院認被告己○○向丙○○購買全部股權所支付之資金，應可認定係被告己○○所支付，堪予認定，則被告乙○○將最後購買剩餘股權之資金交付給己○○，就乙○○而言，其係購買股權者並已支付價金，當無侵占可言，而被告己○○自認該公司之資金全由其支出，且第一次乙○○參加入股時所交付之五百萬與一百七十萬元，均由己○○領取，則己○○收取乙○○交付之最後轉讓股權五百萬元，其主觀上係按先前之方式收取，是被告主觀上已認該五百萬元應歸其所有，故實難認其主觀上有意圖為自己不法所有，而易持有所有之犯意，至於告訴人丁○○所稱其與被告己○○係言明以公司營業所得來支付己○○簽發所交付給丙○○之票款等語，惟餐廳公司營業是否能獲利，仍未知數，而被告己○○交付其個人支票卻須如期兌現，是不論告訴人丁○○與被告己○○二者係如何約定公司營利所得，如何分紅，甚且登記一半股權給丁○○，係基於贈與或信託，惟均不影響本件係由被告己○○出全部資金向丙○○購買歐米雅餐廳公司之事實，準此，告訴人認歐米雅餐廳公司其名下有出資額，而認其實際以公司營利所得當作出資額，惟此均係告訴人應向被告己○○主張有實際出資額存在，屬民事債權債務糾葛，被告己○○認其購買公司之資金均由其出資，且乙○○前二次入股時之股金，亦交付由其收取，是最後股金之交付由其收受，實難認其主觀上有不法所有意圖。綜上所述，被告二人所辯並無此部分之偽造文書與侵占犯行，應可採信，此外，復查無其他積極證據，足認被告二人涉有本部份被訴之罪嫌，犯罪應屬不能證明，被告己○○依法本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告己○○所犯本項之罪與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪係，爰不另為無罪之諭知，又被告乙○○依法應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第二百十九條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法 官 沈 建 興右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 蔡 琬 玲中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日