臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第一四七二號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二二四０九號、第二七三三七號），本院判決如左：
主 文丙○○、乙○○共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
丙○○被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、丙○○於民國八十六年、八十七年間，因參加甲○○所召集之互助會，前後共計積欠甲○○新台幣（下同）七十六萬元之死會會款未付，並曾簽發面額各為一萬元之本票共五十一張作為擔保。迨於八十九年六月十三日、八十八年九月十日，甲○○以丙○○簽發用以支付會款面額各一萬元之本票共二十一張（起訴書誤載
為二十四張），聲請台灣高雄地方法院聲請裁定強制執行獲准後，丙○○明知其為上開本票債務之債務人，竟於上開裁定確定後，將受強制執行之際，於八十九年一月二十日，與其胞妹乙○○基於共同意圖損害債權人甲○○之債權之犯意聯絡，將丙○○所有坐落高雄市○○○段○○○○號，持分一萬分之一百九十四之土地，連同其上建號二四九九號，門牌號碼高雄市○○區○○○路一七二之一號之房屋，設定第三順位最高限額一百萬元之抵押權予乙○○而處分之。至八十九年八月間，甲○○向台灣高雄地方法院聲請強制執行，始知上情。
二、案經甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告丙○○、乙○○對於丙○○因參加互助會而積欠告訴人互助會款並簽發本票供作擔保，及於前揭本票裁定確定後，將其所有之前開房地設定抵押權之事實均供認不諱，惟矢口否認有何損害債權之犯行，丙○○辯稱：伊曾於七十八年間向被告即其胞妹乙○○借了五十萬元買房子，後來又陸續借錢總計約有一百萬元，所以才設定抵押權云云；被告乙○○亦矢口否認有何虛偽設定抵押權及損害甲○○債權之情事，辯稱：丙○○確實總共向伊借了約一百多萬元云云。然按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，基於損害債權人之意圖而處分其財產為已足，並不以其處分行為係通謀虛偽意思表示為必要，縱確有處分之真意，亦無礙於本罪之成立。經查：
（一）被告二人關於彼此間借貸關係均稱曾於七十八年間因購屋借貸五十萬元，其後分三次陸續各借三十萬元、十五萬元、十五萬元，共計一百十萬元（另有小額借款未計）等語（本院九十年五月十一日審判筆錄、偵卷八十九年十二月十八日訊問筆錄），二人所述互核一致，且被告二人為雙胞姊妹，事屬至親，衡情未必書立借據為證，是公訴人所訴被告二人間並無任何債務關係，係虛偽設定抵押權一節，本院認尚無證據足堪證明。
（二）然被告二人間首筆借款係於七十八年間購屋之用，其後陸續借款累計至共約一百十萬元，至八十九年一月二十日設定抵押權止，其間長達十年之久，而被告乙○○既供稱：「十年來我都不計較她欠我的錢」等語，經本院質之為何又於八十九年間設定抵押權時，僅稱：「後來因我與先生打官司且離婚，缺錢用，為求保障才去設定」云云，被告乙○○亦僅稱：「因我也欠我妹妹乙○○的錢，她與先生離婚，所以才設定給我妹妹」云云（均見同上審判筆錄），惟依被告二人所述，其債權債務關係既成立在先，則事後之抵押權設定至多僅強化債權之擔保而已，並無法提供被告乙○○任何金錢上援助，是其二人之上開設定行為顯與乙○○離婚或缺錢用無關，二人就此所辯顯無法自圓其說。被告二人間債權債務關係既早已存在，則突於告訴人聲請裁定本票強制執行後之八十九年一月間設定抵押權，其處分顯係基於損害債權人之意圖甚明。
（三）此外，復有本票裁定影本二紙及前開土地、建物登記謄本、抵押權設定申請書、契約書、他項權利分析表、鑑價報告書各一份在卷可憑。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科
二、按因身犯或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。本件被告乙○○雖非告訴人之債務人，然與被告丙○○共同意圖損害債權人之債權，而就乙○○所有之不動產設定抵押權，核被告二人所為，均係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯。審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、公訴意旨另認：被告二人明知彼此間並無任何債務存在，仍將此虛偽設定抵押權之不實事項，共同向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理抵押權設定登記，而處分該房地，避免強制執行，致使該管公務員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地、建物登記謄本，因認被告另犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌等情。惟查，公訴人所認被告間並無任何債務關係一節，並無證據足資證明，已如前述。又縱認公訴人所認屬實，然按所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，且最高額抵押權於原債權確定前，並不具一般抵押權之從屬性（最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十六年台上字第三００二號判例參照），是若行為人確有設定抵押權之真意，縱於設定時並無債權債務關係存在，亦不得據此認其設定為不實。次按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年一七一０號判例參照）。再按關於不動產登記制度，有「權利登記制」、「契據登記制」及「托崙斯登記制」三大類，其中「權利登記制」與「托崙斯登記制」對於登記之申請，均採實質審查原則，亦即登記機關除審查登記書件是否完備外，對於不動產物權變動之原因與事實是否相符，登記申請案有無違反強制或禁止規定，均須詳審查後方予登記，「托崙斯登記制」並另設賠償基金，以賠償真正權利人因不實登記所受損害；至「契據登記制」對於不動產登記採形式審查原則，如申請登記之書件完備，登記機關即依照契據所載內容予以登記。我國土地法係以權利登記制為主，兼採托崙斯登記制（土地法第六十八條參照），登記機關對於土地登記之聲請，應為實質之審查（參閱卷附焦祖涵先生著「土地法釋論」第三一一頁至第三一四頁），此觀土地法第五十五條第一項規定：「市縣地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者，亦同」，第五十六條規定：「依前條審查結果，認為有瑕疵而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記」，是地政機關對於人民土地登記申請顯有實質審查權，並非一經聲請，即應為登記至明。
四、本件被告二人就借款金額與經過所述互核一致，且事屬至親而未必書立借據，依卷內證據尚難逕認其二人債權及抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，已如前述；縱認二人於設定當時並無債權債務關係，因最高限額抵押權並不以設定時債權確已存在為必要，是亦不得僅憑此點認定其抵押權之設定為虛偽；況地政機關對於土地登記既有實質審查之職權與義務，故本件被告二人所為即與刑法第二百十四條之要件不合。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，先於八十六年十二月四日，參加由甲○○發起之民間互助會，每會會款一萬元，會期至九十年五月四日止，會首連同會員共計五十二會，丙○○參加一會；又於八十七年十一月五日以其名義及借用「羅麗惠」（年籍不詳）之名義，參加由甲○○發起之民間互助會共計二會，每會會款一萬元，會期至九十年三月五日止，會首連同會員共計二十九會。詎丙○○於八十七年一月五日、八十七年十二月五日、八十八年四月五日標下其參加之三會會款後，自八十八年四月五日標下其以「羅麗惠」名義參加之最後一會會款後，即拒絕支付此後之死會會款，經屢次催討，均置之不理，共計積欠甲○○七十六萬元會款未付，甲○○始知受騙，因認被告設犯刑法第三百三十九條第一項前段之詐欺罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照），易言之，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院八十七年度台上字第二一七六號判決要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有右開犯行，係以告訴人甲○○之指訴、會單二紙等為證，並認被告自標得最後一次一會款後，即未再繳納後續會款，並為逃避強制執行而辦理抵押權設定登記，足認有詐欺之意圖等情為憑。訊據被告固不否認有參加告訴人互助會共三會並於上開時、地標取會款後，未再繼續繳納會款之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：因為資所經營的店停業才未能繼續付款，伊曾提議以活會抵債，但告訴人不同意等語。
四、經查：
（一）本件被告對於上開時、地參加告訴人互助會共三會，標得會款後未繼續繳納死會會款之事實，固據告訴人指訴甚詳，且經被告供述不諱，並有會單二紙在卷足憑，然此項債信違反之客觀事實是否係自始基於不法所有之詐欺意圖為之，尚不能自上開陳述及會單證明之，仍應斟酌一切客觀事態綜合審認，合先敘明。
（二）次查，被告以自己名義及「羅麗惠」名義所參加者共四會份，並非公訴人所指之三會份，此有會單二紙在卷可參，是被告於八十八年四月五日標取以「羅麗惠」名義之會份後，仍有活會會份一會，此亦有上開會單可參，並經告訴人陳明在卷（九十年五月十一日審判筆錄），是該會份並非最後一會，公訴人所指被告於八十八年四月五日所標取以「羅麗惠」名義所參加者為最後一會，並以被告即未支付會款之情推認其有詐欺之犯意等情，尚有誤會。
（三）再查，被告所標取之三會中，其第一會份係自八十六年十二月四日起會，此有互助會會單一紙在卷足憑，被告於八十七年一月五日標取該會份後，仍繼續繳納死會會款至八十八年四月份，此經告訴人於告訴狀中陳明無誤，故加計得標當次及加標四次（八十七年三次，八十八年一次，參閱告訴狀所附「附件二」會單注意事項二之記載）計算，被告就該會繳納之會款亦達二十次甚明，是能否因被告於八十八年四月份後（五月份起）未繼續繳納會款之事實，回溯認定其參加互助會及標取會款之初係基於意圖不法所有之詐欺犯意所為，尚非無疑。
（三）末查，被告辯稱曾提議以其活會抵債，惟未獲告訴人同意一節，經訊之告訴人亦稱：「（問：乙○○是否要以活會來抵債？）因我覺得活會來抵太複雜，所以我不同意」等語明確（九十年五月十一日審判筆錄），且依卷附「附件一」會單之記載及告訴人庭訊所陳，被告確有活會一會尚未標取無誤，則被告上開辯解即堪信為真實。被告於無支付能力後既仍有活會未標，又確曾提議以活會抵銷積欠之死會會款，衡情即難認其標會之時有何不法所有之意圖。縱認事後未繼續繳納死會會款，並將所有房地設定抵押權予共同被告乙○○係出於惡意不履行，然終不能據此推認被告於跟會及標會之時有何不法所有之詐欺犯意存在。
五、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯詐欺犯行雖非無據，然卷內證據既不足證明被告確係基於不法所有之詐欺犯意參加互助會並標取會款，則被告是否確有詐欺之犯行，尚有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百五十六條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭法 官 葉 啟 洲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 盧 雅 婷中 華 民 國 九 十 年 五 月 二十五 日附錄本判決之論罪法條：
刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。