臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第一五五三號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 任進福右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵緝字第三六八號），本院判決如左：
主 文甲○○違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處有期徒刑壹年，併科罰金壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號二０樓之四「宏潭建設開發股份有限公司」（以下簡稱宏潭公司）實際負責人（自民國八十七年至八十九年本件案發間，曾三度變更名義負責人，然均由甲○○實際賓負責、主持），明知有價證券含公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。甲○○既知宏潭公司非屬股票公開發行公司，亦未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證管會）核准募集與發行公司債等，竟自民國八十七（下同）年間某日起，為籌募資金興建「墾丁觀湖園大酒店」之目的，以宏潭公司名義，在台北、台中及台南市等地設立分公司，藉由刊登報紙廣告及業務員直銷等方式，對外宣稱「會員即是股東，配贈股票及分享營運紅利，兼顧休閒、渡假與理財投資」、「獨創的股東會員制是未來營運主幹，每位會員均配贈五千股股權，坐收企業紅利，一次付費，會員卡永久使用」等語而招募會員，並發行「股東受益憑證」，公開對於非特定人之民眾招募認股。其模式為不特定大眾與宏潭公司簽訂會員入會合約書，繳足費用及相關證件，經宏潭公司審查核可，即成為會員，並發給永久會員卡及宏潭公司「股東受益憑證」各一張，宏潭公司得將每人入會費提撥五萬元作為承購宏潭公司之股權基金，會員則得據會員卡使用酒店內各項休閒設施及享有相關優惠，並根據股東受益憑證以為領取宏潭公司普通股股票之憑證。嗣有羅超烝、盧俊亦等一千餘人不疑有他，分別於八十七年六月四日、八十八年十月十六日不等之時間，簽約並繳納包含股款之入會款，甲○○以此方式取得一億餘元之資金。迄八十九年九月二十七日為調查人員前往宏潭公司搜索查獲，並扣得宏潭公司執照（影本）、文宣資料、薪獎制度、會員資料、會員審核資料表、會員收據、股東受益憑證、會員入會申請資料、應收票據明細表、資產負債表及損益表、現金收入明細、付款票據資料、日記簿、往來帳戶存簿及會員合約書等件。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○供承擔任宏潭公司實際負責人，為籌募資金興建「墾丁觀湖園大酒店」，對外招募會員及發給「股東受益憑證」等情不諱，復經證人劉明華、羅超烝、盧俊亦等人於調查人員詢問時證述明確，並有證管會八十疚手八月十一日（八九）台財證（一）第六六四二三號函、報紙廣告、宏潭公司執照（影本）、文宣資料、薪獎制度、會員資料、會員審核資料表、會員收據、股東受益憑證、會員入會申請資料、應收票據明細表、資產負債表及損益表、現金收入明細、付款票據資料、日記簿、往來帳戶存簿及會員合約書等件扣案足資佐證。雖被告矢口否認有何犯行，辯稱：伊交付會員每人一張股東受益憑證，係指入會會員可享有將來作為宏潭公司股東之證據，該憑證並非公司股東，須俟公司成立後才能成為股東，現階段無法享有股東之盈餘分派請求權、股息紅利分派請求權、章程及帳簿查閱請求權、請求檢查公司業務及財產狀況之權參與股東會表決權等權益，亦非公司股票之價款繳納憑證或權利證書等，不符證券交易法第六條之有價證券；且興建「墾丁觀湖園大酒店」之資金係伊與其他股東出資加上向銀行貸款來興建，並非以招募會員之會費做為興建之資金，僅因銀行抽銀根拒絕貸款及股東不願增資，又適逢不景氣，才無法如期宗成，並非明知「股東受益憑證」為公司債而募集，自與證券交易法第一百七十五條之規定有間云云。經查，公司債，謂股份有限公司以籌集長期資金之目的，就其所需資金總額分割為多數單位金額，依發行流通證券之方式，向公眾集團的、大量的負擔之金錢債務。時至今日，公司債與股份有互相接近之趨勢，諸如股份之公司債化（如採無表決權股、償還優先股等）或為公司債之股份化（如採轉換公司債）（參見學者柯芳枝著，公司法論，八十二年十月版，第四一０、四一三頁）。本件被告因募集大酒店之資金，對外集資招收會員，告以「獨創」會員即係股東，除發給會員卡外，另發給股東受益憑證，該憑證之性質乃得據以換取宏潭公司普通股股票，足見股東之權利得以在該「股東受益憑證」表徵，屬可轉換公司債，即證券交易法第六條之有價證券無訛；再者，證券交易法第二十二條第二項規定：已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理；舉輕以明重，則未公開發行股票之公司，更應依證券交易法第二十二條第一項之規定辦理；抑有進者，被告於調查人員調查時，亦自承興建「墾丁觀湖園大酒店」其中三億八千萬元要靠股東增資及「會員會費」收入，益證被告係以發行此「股東受益憑證」之可轉換公司債有價證券方式，向公眾集團的、大量的募集資金。被告所辯，不足採信。被告既未曾獲證管會核准而發行證券交易法之有價證券，其有違反該法第二十二條第一項之規定，灼然至明。本件事證明確，被告洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，違反證券交易法第二十二條有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，應依同法第一百七十五條規定論處。爰審酌被告素行尚可，惟以上開方法違法招募資金達一億餘元，亦經證人劉明華於調查人員調查時供述明確，造成多數投資人損失，且並未與被害人即投資人達成和解，並其犯後之態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至如事實欄所示之扣案物雖係供前開犯罪所用之物，然係宏潭公司所有，並非被告個人所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、被告於行為後，證券交易法第一百七十五條已於八十九年七月十九日修正公布並於同年月二十一日生效，依修正後之該條文規定：違反第二十二條規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金；惟依修正前之該條文規定：違反第二十二條規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金；比較上開新舊法，自以修正前之證券交易法第一百七十五條之規定對被告較有利。自應適用最有利於行為人被告之修正前證券交易法第一百七十五條之規定論處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百七十五條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十二條第三項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法 官 張世賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 蔡琬玲中 華 民 國 九十 年 九 月 十四 日附錄所犯法條：
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。