臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度易字第三二一五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡錫欽選任辯護人 王參和右列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第八七二六號），本院判決如左：
主 文甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
電子遊戲機伍拾台，均沒收。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○路○○○號「樺寶有限公司」（懸掛招牌為「九橫綱保齡球館」）之負責人，明知該公司經核准登記營事業項目為㈠保齡球館業務之經營㈡電動玩具業務之經營（賭博性色情性電動玩具除外）㈢體育用品器材之買賣業務㈣電子零件器材之買賣業務（電信管制器材除外）㈤電腦及用品之買賣業務㈥電腦軟硬體程式設計及諮詢顧問業務㈦家庭電器製品之買賣業務㈧前各項產品及一般進出口貿易業務㈨ＩＥ０一０一０電信業務門號代辦業㈩Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業Ｉ六０一０一０租賃業Ｊ八０一０三０競技及休閒體育場館業。核准業務並不包括經營網路咖啡業，自民國八十八年七月二十六日起至九十年四月十七日止，在其經營之上開店內，經營網路咖啡利用電腦擷取網際網路資料或供人遊戲娛樂，且其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業規定，竟未依規定向主管機關高雄市政府辦理營利事業登記，自民國八十九年二月三日該條例公布施行起至九十年四月十七日止，在其經營之上開店內，擺設「格鬥九七」、「俄羅斯方塊」、「賽車」、「迷宮」、「宇宙戰艦」、「小蜜蜂」、「Ｆ十四」等電子遊戲機五十台（甲○○無法詳知機台名稱）供不特定人投幣為益智類之遊戲，而違規經營電子遊戲場業。嗣於九十年四月十七日晚間八時二十分許為高雄市政府建設局在上址臨檢查獲。
二、案經高雄市政府建設局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地經營網路咖啡及擺設電子遊戲機供不特定人打玩，且該電子遊戲機未經高雄市政府核准登記營業之事實，惟辯稱：伊現在已經向經濟部申請核准登記可以經營網路咖啡業等語。經查，電子遊戲場業於申請營利事業登記證、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證；又電子遊戲場業管理條例所稱主管機關，在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，電子遊戲場業管理條例第十一條第一項及第二條分別定有明文，而被告於本院審理時亦自承電動玩具部分，沒有經過高雄市政府建設局許可，是縱使被告已向經濟部申請核准登記公司營事業項目包括電動玩具業務，亦難認被告已依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關高雄市政府申請核發電子遊戲場業之營利事業登記證。又被告所經營之上開公司雖於九十年九月十四日辦理公司變更登記將所營事業項目增加第項資訊休閒服務業，有該公司變更登記表一紙在卷可稽，然其公司嗣後雖增加資訊休閒服務業，而得經營網路咖啡業務，惟仍無解於其之前違反公司不得經營登記項目以外業務之犯行。此外，復有經濟部公司執照、高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府聯合稽查紀錄表各一紙及現場照片六張在卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段規定「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光、影像、圖案、動作之遊戲機具」，故上開營業中之機台，自屬電子遊戲機無訛。次按所謂「經營電子遊戲場業」，並不以專營或主要營業為設置電子遊戲機，經不特定人娛樂之營利事業為限，業經主管機關經濟部於八十九年九月十九日以經（八九）商字第八九二一八一五八號函釋明確，應以被告是否有經營此事業為準，縱被告所營事業雖非主要或專營電子遊戲機，仍有同條例之適用。次按電子遊戲場業管理條例第十五條規定之立法意旨係為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，是以騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，自不得設置電子遊戲機營業，此亦有經濟部八十九年三月七日經（八九）商字第八九○○五五二一號函釋一紙在卷可參。至電子遊戲場業管理條例雖係商業登記法之特別法，該條例未規定者，依商業登記法之規定，該條例第一條第二項固定有明文，惟一般未辦商業登記而開業，僅得連續處罰罰鍰，已無刑事處罰（八十八年十二月二十九日修正公佈），與本條例未辦電子遊戲場業登記須刑事處罰不同，立法上顯然欲以刑事罰管制電子遊戲場業，本條例第十五條所謂未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，當然包括符合要件，尚未登記即營業者及不符合要件，無從辦理登記而營業者，不能以行為人不具該條例之要件，謂其毋庸辦理登記，而不得予以刑事處罰。另商業登記法第四條第一項雖規定小規模商業免辦登記，惟電子遊戲場業並非中央主管機關經濟部所定之小規模商業，自不得以其電子遊戲之規模大小或營業額多少，謂其為免辦登記之商業。核被告甲○○所為，係違反公司法第十五條一項公司不得經營登記項目以外之業務之規定，應依同法第十五條第三項論處及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，其違反同條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。被告未經許可於同址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為之行為，乃實質上一罪，應僅論以一罪。又被告以一經營業務之行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重以電子遊戲場業管理條例第二十二條規定論處。爰審酌被告為圖謀己利，未向主管機關申請營利事業登記，即擅自經營電子遊戲場業，惟念其尚無前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，素行尚稱良好，且犯後坦承部分犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至電子遊戲機五十台，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷可按，雖查獲時未經警扣案，然亦不能證明業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
三、另起訴書犯罪事實雖載有被告「在前揭處所擺設電腦一百台，插電供不特定人消費打玩，而經營電子遊戲場業，：：：」等語，因認被告此部分尚涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。然查，電子遊戲場業管理條例自八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部於八十九年五月五日（八九）商字第八九О一二四二八號函指出：「業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ７９９９９О其他娛樂業』（．．．）項下營業」；該部於八十九年五月十九日經（八九）商字第八九О一三四九四號函亦指出：「按其他娛樂業（利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者）非屬電子遊戲場業。」並謂「其他娛樂業所訂三種營業所提供之遊戲軟體，部分或未國內廠商代理進口，而係由個人至國外網站下載而得，此與『電子遊戲場業管理條例』規範電子遊戲場業之管理在於營業分級與機具分類及評鑑、查驗貼證（該條例第四、五、六、七、十一、十四、十七等條文）自有不同，固不宜將之視為相同行業」；該部於八十九年三月二十四日經（八九）商字第八九二О五八五三號函更指出：「：：：至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體，因其所提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是經濟部於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將本行業歸類於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，亦即頒佈該條例之中央主管機關已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬資訊休閒服務業，非屬電子遊戲場業。復觀以電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（第三條）。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（該條例第四條第一項）。又電子遊戲機分成益智類、鋼珠類及娛樂類（該條例第四條第二項）。關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（第五條）。若對照同條例第六條規定，「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」可知，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦不同。亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所組成可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具。一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，但此僅係具備強大功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條之規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證。此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合。綜上所述，被告雖有擺設電腦一百台提供消費者得以利用網路功能上網娛樂而按時收費之事實，然因該等業務不在該條例規範之列，不屬電子遊戲場業，自無適用電子遊戲場業管理條例之理。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告此部分之行為有何違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之犯行，不能證明其犯罪，本應就被告所涉此部分之事實為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法 官 陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭淑臻中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
公司法第十五條第三項公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。