臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度簡上字第一七七號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 曾劍虹右列上訴人即被告因違反就業服務法案件，不服台灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國九十年八月三十一日九十年度雄簡字第九一九號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十年度偵字第一二六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係設於高雄縣○○鎮○○○路○段○○○巷○○○號一樓「時代文理補習班（下稱時代補習班）」之負責人，明知不得聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人，竟未經向主管機關申請南非籍女子ＷＡＴＳＯＮ ＷＩＮＮＩＦＲＥＤ
ＭＡＲＹ（下稱Ｗ．Ｗ．Ｍ）之聘僱許可，自民國八十九年九月二十八日起至同年九月三十日止，未經許可，聘僱Ｗ．Ｗ．Ｍ在「時代補習班」擔任教學工作，並提供膳宿及來回機票之費用。嗣因Ｗ．Ｗ．Ｍ未符合任教標準，乙○○明知任何人不得媒介外國人非法為他人工作，竟仍將其介紹予設於高雄縣○○鎮○○○路○段○○○號「生活美語補習班」之負責人甲○○，並與甲○○帶其前往位於台南市○○路○○○號二樓「三智文理短期補習班（下稱三智補習班）」，由「三智補習班」負責人翁富珍提供膳宿，並給付新台幣（下同）二萬元之費用，甲○○則給付一萬元費用，即共計三萬元予Ｗ．Ｗ．Ｍ，而自八十九年九月三十日起至十一月二十日止，共同僱用Ｗ．Ｗ．Ｍ在「生活美語補習班」及「三智補習班」從事外語教學工作。而因Ｗ．Ｗ．Ｍ亦不適任，甲○○又將之介紹予設於高雄市○○路○○○號「佳文文理補習班」之負責人吳仙智，由吳仙智自八十九年十二月五日起僱用Ｗ．Ｗ．Ｍ在上址補習班內從事外語教學工作。迨於九十年一月四日下午五時十五分許，Ｗ．Ｗ．Ｍ在「佳文文理補習班」教授英文時，為警當場查獲，並循線查知上情。（甲○○、吳仙智部分均經本院高雄簡易庭判處罰金刑確定）
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認確未經主管機關許可，自八十九年九月二十八日
Ｗ．Ｗ．Ｍ來台時起至同年月三十日止，均在其所經營「時代補習班」，並由其提供膳宿及來回機票之費用，因Ｗ．Ｗ．Ｍ未符合其任教之標準，遂將其介紹予甲○○，並與甲○○帶Ｗ．Ｗ．Ｍ前往位於台南市○○路○○○號二樓「三智補習班」任教等事實不諱，惟辯稱：該名外籍教師於八十九年九月二十八日來台後，第一天休息，第二天伊請她示範教學予伊及補習班之英文教師參考，當時並無學生，因認為她的發音等情形不符合補習班任教標準，故決定不予聘請，而請其回國，但該名外籍教師哭泣請求伊不要叫她回去，伊一時心軟，且各個補習班對教學要求之程度不同，所以將之介紹予甲○○，而伊僅係請該名外籍教師示範教學，以為決定是否聘請，且聘請外籍教師與一般外籍勞工不同，依慣例須先了解是否符合教學之要求，如決定聘請始須履行申請許可手續，而伊一開始即未錄用該名外籍教師，所以才未申請許可，又伊僅係面試，尚未聘僱她，另伊將之介紹予甲○○，應由甲○○申請主管機關許可，與伊並無任何關係云云。惟查：
㈠被告乙○○確未經主管機關許可，自八十九年九月二十八日Ｗ．Ｗ．Ｍ來台時起
至同年月三十日止，均在其所經營「時代補習班」，並由其提供膳宿及來回機票之費用，因Ｗ．Ｗ．Ｍ未符合其任教之標準，遂將其介紹予甲○○，並與甲○○帶Ｗ．Ｗ．Ｍ前往位於台南市○○路○○○號二樓「三智補習班」等情，業據被告於警訊及偵、審時均供承不諱，核與證人即該名外籍教師Ｗ．Ｗ．Ｍ於警訊時證述之情節相符，並證人即同案被告甲○○於警訊、偵查及本院審理時證述屬實，且有「時代補習班」高雄縣政府短期補習班立案證書影本乙紙及指認口卡乙紙在卷可按。是此部分之事實，堪信為真實。
㈡按僱傭契約非屬要物契約，其成立不以金錢給付為必要，只須當事人就勞務內容
及報酬之意思表示一致，契約即為成立，不以酬勞之實際給付為成立或生效要件。而所謂「試教」，係指勞、僱雙方約定，在一定之試用期間過後，僱主得就勞方於試用期間之表現，決定是否續予聘用，唯雙方就試用期間，勞務、酬勞之給付一致，合乎上述勞務契約之要件，渠等間即有僱傭關係存在，不因試用而礙其判斷。證人Ｗ．Ｗ．Ｍ於警訊時證述：「（你來台灣有無工作契約？）我在南非有與台灣的ＴＩＭＥ ＴＥＡＣＨＥＲＳ ＴＡＩＷＡＮ 簽一份契約」等語，被告乙○○於警訊亦自承：她是伊去南非找仲介公司，由那邊仲介公司介紹給伊的，係南非仲介公司通知伊到機場去接Ｗ．Ｗ．Ｍ等語，是被告乙○○耗費親至南非找仲介公司，並提供Ｗ．Ｗ．Ｍ來回機票之資金成本，要謂其目的僅係覓得一諳英語之外籍人士來台「試教」數日，顯然不符經濟效益，而悖於常理。又勞務契約不以酬勞之實際交付為成立要件，已如前述，是縱令被告乙○○未給付薪資予Ｗ．Ｗ．Ｍ，亦無礙於其聘僱Ｗ．Ｗ．Ｍ之判斷。況被告自承供給膳宿乙節，亦屬變相給付部分薪資。準此，被告既與Ｗ．Ｗ．Ｍ間有教學、膳宿之意思一致，即有僱傭關係存在，是應認被告係因認Ｗ．Ｗ．Ｍ不符合其教學要求，為減少將來之損失而將之轉介他人，並非自始未聘僱Ｗ．Ｗ．Ｍ。
㈢按雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以左列各款
為限：四、依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師；雇主聘僱外國人從事前條第一項第一款至第六款工作，應檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可，就業服務法第四十三條第一項第四款、第四十四條第一項分別定有明文。又按補習班聘用外國人專任外國語文教師，應檢具申請書及證明文件，層報省（市）政府教育機廳（局）核發聘僱許可文件；受聘僱之外國人應檢具聘僱許
可文件，向外交部申請核發居留簽證；聘僱許可文件及居留簽證未核發前，補習班不得先予試用或聘用。前項申請書格式，由教育部定之；短期補習班聘用外國人專任外國語文教師許可及管理辦法第四條亦定有明文。上開辦法中已明定須先申請聘僱許可及申請核發居留簽證，在此之前，補習班不得先予試用或聘用。是被告辯稱：伊係請該名外籍教師示範教學，以了解是否符合教學之要求，而於決定聘請後，始須履行申請許可手續云云，顯與上揭規定有違，上揭規定復係被告於偵查時提出附卷，自難諉為不知。
㈣被告明知Ｗ．Ｗ．Ｍ係未經許可之外國人，竟仍將之媒介予證人即同案被告甲○
○，而非法為證人翁富珍工作，業據被告供承在卷，已如前述，是被告上開媒介行為，顯已違反就業服務法第五十六條之規定。是被告辯稱：伊既將該名外籍教師介紹予甲○○，應由甲○○申請主管機關許可，與伊並無任何關係云云，顯有誤會。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、核上訴人即被告乙○○所為，係違反就業服務法第五十三條第一款之規定（原審誤載為第五十三條第一項第三款，應予更正），其聘僱人數為一人，應依同法第五十八條第一項前段論處，及違反同法第五十六條任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，應依同法第五十九條第一項規定論處。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審適用就業服務法第五十八條第一項前段（原審漏第一項前段）、第五十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第五十一條第七款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，分別量處罰金四萬元，如易服勞役，以九百元即銀元三百元折算一日；罰金二萬元，如易服勞役，以九百元即銀元三百元折算一日；應執行罰金五萬元，如易服勞役，以九百元即銀元三百元折算一日。其認事用法均無不當，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法 官 趙家光
法 官 張世賢法 官 洪榮家右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳寰瑛中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
就業服務法第五十三條：
雇主不得有左列行為：
一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。
二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。
三、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。
四、指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作。就業服務法第五十六條：
任何人不得媒介外國人非法為他人工作。
就業服務法第五十八條：
違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。
就業服務法第五十九條：
違反第五十六條規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金。
以犯第一項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該項之罰金。