臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度自字第一七О號
自 訴 人 子○○自 訴 人 庚○○代 理 人 子○○自 訴 人 丙○○自 訴 人 午○○自 訴 人 壬 ○代 理 人 子○○自 訴 人 辛○○自 訴 人 卯○○○代 理 人 黃國樑自 訴 人 丁○○自 訴 人 己○○代 理 人 丙○○自 訴 人 巳○○○自 訴 人 未○○被 告 癸○○被 告 乙○○
被 告 申○○被 告 寅○○右四人共同 林慶雲律師選任辯護人 陳裕文律師
楊靖儀律師右列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，甲○判決如左：
主 文癸○○、乙○○、申○○、寅○○均無罪。
理 由
一、自訴意旨：如附件自訴狀及刑事補充狀（一至七）所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
三、本件被告癸○○、乙○○、申○○、寅○○經合法傳喚均未到庭，惟據被告申○○以前到庭所為陳述，堅決否認有何竊占、強制犯行，辯稱：八五大樓共有九十樓，性質不同，有九大區，Ｂ二是九大區之一，Ｂ二另有分區管理委員會，伊不知地下二樓隔板是何時隔起來等語；其餘被告癸○○、乙○○、寅○○部分，則由辯護人提出書狀辯稱：被告癸○○、乙○○因系爭地下二樓美食街攤位買賣事宜，迭遭承購戶提起多件刑事訴訟，經臺灣高雄地方法院以九十年自更一字第二號判決無罪後，現由臺灣高等法院高雄分院以九十年上易字第二○三○號判決上訴駁回，本件商場樓梯寬度皆符合建築技術規則要求，而系爭國際廣場十五至三十五樓之玻璃帷幕部分並非屬違建，鋁框原先之用途僅係區隔室內空間與陽台，並非系爭大樓之主要結構，自不影響大樓安全性；被告寅○○、申○○並未對自訴人等有何強暴脅迫行為，且自訴人等可自由進出其購買之攤位，因地下二樓僅有部分區域營業，為了管理方便及避免消費者誤闖，地下二樓管理委員會遂以活動木板予以區隔，況自訴人等與被告公司簽訂有商場委託管理合約，被告公司自有權利就系爭大樓地下二樓為有益營運之管理；又制振系統設備之功能及用途係為增加大樓之舒適性所為之設計，有林同棪工程顧問股份有限公司及國立臺灣大學地震工程研究中心之結構設計審查意見，縱系爭大樓未裝設制振系統，亦不影響大樓之結構安全性；至於自訴人指稱被告公司將建號五五六四、六二一一之公共設施用地改為私人所有土地部分，自訴人亦稱銷售平面圖上未載明該二建號係為公共設施用地，自難僅憑其指訴即予以認定，被告等並無詐欺、竊占、公共危險、強制罪嫌等語。經查：
甲、被告癸○○、乙○○部分：
Ａ、詐欺部分：
（一）自訴人指稱：被告於銷售本件地下二樓攤位時，承諾只銷售六十六個櫃位，其他部分為國際級百貨公司，可吸引人潮，惟竟銷售共達二百三十二個攤位，致使自訴人及其他承購戶因見飲食部競爭太大生意難做，而無法開店乙節。然依自訴人提出卷附之平面圖，其上有編號攤位六十六個，其餘方格（攤位）則空白未編號，惟不管是有編號或無編號之攤位，均係在於標示「八五國際廣場．地下二樓觀光美食街」之平面圖內，而觀之兩造之預定房屋土地買賣契約書內，並無此項限制被告公司只銷售六十六個攤位之約定，自訴人復未能舉證以證明被告等有對其作此契約內容以外之承諾。況此部分主張，亦經行政院公平交易委員會以八九公處字第一八七號處分書，認證據不足無廣告不實之情，有自訴人提出之該處分書附卷可稽，是自難僅憑自訴人所提出之平面圖上只有六十六個攤位之編號，即認被告當初只承諾地下二樓設置六十六個攤位。再者，平面圖上雖有「國際級百貨公司」之註記位在電扶梯及攤位中間，惟並未指明「國際級百貨公司」之確切位置，且從地下二樓全場均設計有座椅及攤位觀之，尚不致使人誤認地下二樓有國際級百貨公司之規劃，況該銷售圖上已明確指出係「地下二樓觀光美食街」，且地下一樓觀光禮品街銷售圖之同一位置，亦有「國際級百貨公司」字樣，而電扶梯與百貨公司相連共用，出入動線息息相關，自難以有國際級百貨公司字樣之記載，即認係規劃為百貨公司，而非攤位。復從經濟學觀點而論，同一行業集中於同一地點經營，不必然因有多數競爭者，而使經營者因競爭過大，無法經營，亦可能因有同一行業聚集，而使消費者有更多選擇機會，致吸引人潮，從而，尚不得以事後因所購買之攤位經營不如預期，即認係因被告等銷售過多同一經營美食攤位所致，故自訴人此部分指訴被告等以此對其施用詐術，尚難採信。
（二）自訴人指稱被告廣告宣稱二年包租，回報率保證高達十六%,惟針對不願自行經營之地下二樓美食街攤位購買者，提供回租報酬率為五%，亦即二年十%，與廣告不合云云。經查，此部分雖經公平交易委員會以前開處分書，認為「系爭廣告無任何附帶說明下，均會造成消費者認為二年包租，回報率高達十六%，係適用於系爭建案之全部樓層商品，而實際上被處分人提供給地下二樓消費者之回租報酬率僅為五%（二年報酬率十%），二者顯有相當差距，系爭廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示」等語，惟刑法上之詐欺罪，乃以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而交付財物為其構成要件，是除了客觀上有詐術之行為外，尚須有主觀上不法之意圖。本件被告癸○○、乙○○所經營之前開東雲公司、建台公司於銷售攤位當時，縱有前開回報率十六%之保證，而與其事後提供二年十%之回報率不合，惟其非全然未提供回租報酬率予自訴人，且被告既已依約興建交付前開攤位予自訴人等，尚難認其主觀上有不法所有之意圖。至於被告癸○○、乙○○所經營之東雲、建台公司未依照原約定履行其二年回租報酬率十六%之保證, 買受人即自訴人即可本於當初之約定條件請求東雲公司及建台公司履行，此乃屬於民事債務不履行範疇，尚難以二者間有五%之報酬率不同，即認被告癸○○、乙○○自始即係施用詐術。
（三）自訴人指訴地下一樓原為精品街，嗣後竟變更為百貨及食品美食區，以及水舞表演池竟無故變為一般造景水池，因認被告亦故意詐欺云云。惟自訴人（除庚○○外）依前揭買賣契約所購買者乃地下二樓之攤位。至地下一樓究係規劃為精品街或百貨美食區，興建水舞表演池或一般造景水池，應係建築商基於商業經營之觀點，而為整體之規劃，縱因瞬息萬變之市場景況而作規劃上之變更，如於契約之約定有所違背亦係民事契約責任之問題，不能回溯推認訂約時即係對自訴人施用詐術，此亦可從雙方簽訂之商場委託管理合約書「共同委託東雲及建台公司代為管理之精神，得視市場實際需要而調整」之精神看出。再地下一樓所謂「觀光禮品」並無一定定義，乃為消費者主觀認定。所謂食品美食區，主要係經營販賣禮品及零食等物品，與所謂美食街，主要係供用餐等，其經營之對象及範圍均有所不同。另據自訴人所提之前開公平交易委員會處分書，亦提及：「地下一樓目前共四十一個攤位，包括禮品店、書店、唱片行、超市、南北雜貨及部分輕食區如蔬果吧，其中較具爭議之輕食品攤位有四，其賣場面積共二五．九五坪，僅占該樓層總賣場面積（一一○八．一三坪）二．三%，比例微小，．．從整體觀之，不具爭議之攤位佔該樓層賣場大部分之情形下，亦難逕指該樓層非觀光禮品街或有使消費者誤認為該樓層為食品輕食區，故系爭廣告尚難謂有廣告不實」等語。從而，自訴人認被告未依原先承諾之規劃而變更地下一樓之經營項目及一般造景水池，係對其施用詐術之詐欺行為，尚有誤會。
（四）自訴人所稱之「被告廣告不實，於廣告中表示每日人潮約二十萬人，係不實之廣告」，應係行銷廣告中為提高購買意願所作預估之遠景，在日常生活中此類誇大預估之文句廣告比比皆是，一般具普通知識之人，均可領悟該預估誇大之數據與事實狀況，有不同程度之差距，而自我檢視其可信度，實難認為係刑法詐欺罪所規定之詐術。至於自訴人所述之「排水溝未設排水孔，致廢水無從排放」、「排油煙設計不良，抽風力不足，導致管路未端業者無法排煙」等語，係屬民事買賣契約行為中交付標的物有無瑕疵，及應否負不完全給付之損害賠償責任問題，自訴人應循民事訴訟程序解決，尚難以興建後之建物有前開瑕疵，即認被告自始即施用詐術。
（五）自訴人指訴眺望台出口原設置在地下一樓，能留滯人潮，詎開幕後竟改置在一樓因認被告等有詐欺云云。查眺望台出口處變更為地上一樓影響最直接者應係地下一樓之所有權人；再地下二樓與他樓層均有電梯、樓梯相通，此有銷售平面圖可知，眺望台出入口非唯一人潮來源；又眺望台應設置何處，被告有其商業整體經營及經營管理之考量，從而，眺望台出口處設置在一樓或地下一樓，應與自訴人在地下二樓經營美食無涉，是自訴人執此認被告等係對其施用詐術等語，同有誤會。
（六）自訴人指稱所購得之攤位於建築執照申請時，均為辦公室，竟以美食廣場出售，嗣於使用執照中雖改更為商場，但仍與美食街用途不符，又建築執照中一樓為門廳，其他樓層均為辦公室，被告等竟以購物中心出售，顯然影響承購戶之權益云云。查自訴人所提出之地下二樓第二次變更設計平面圖上，雖均記載為小辦公室，而非攤位，惟被告等即於交付上開攤位予自訴人時，使用執照已變更為商場（Ｂ─２），有高雄市政府工務局使用執照乙紙在卷足憑，而用途為商場（Ｂ─２）者，可為商場（Ｂ─３）使用，即可供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所，是系爭地下二樓被告等銷售以為美食街，並無不符之情事（見前開公平交易委員會處分書）。又系爭建築使用執照樓層附表，一樓為門廳及商場（Ｂ─２），是尚不得以建築執照中一樓為門廳，其他樓層均為辦公室，即認被告等將之出售而影響承購戶之權益。又縱如自訴人所言，被告等所出售之攤位，其執照用途與買賣契約不符，亦屬民事買賣契約行為中不完全給付之損害賠償責任問題，而與刑法詐欺罪之構成要件有間。
（七）至於自訴人指訴買賣合約書未載明公共設施所含部分，亦未表明公共設施分攤之計算方式，且該大樓公設比竟高達百分之六十七，而認被告等有詐欺意圖。查自訴人與東雲及建台公司簽立之買賣合約書，雖僅於契約附件之平面配置圖上印載主建物、附屬建物、公共設施及面積合計等資料，而未載明公共設施所含部分，亦未表明公共設施分攤之計算方式，此經公平交易委員會認定為違反公平交易法，有買賣合約書影本及行政院公平交易委員會（八九）公處字第一八七號處分書影本各乙份在卷可按，惟此乃係就事業有無違反不得為足以「影響交易秩序之顯失公平行為」而為規定，與詐欺罪之「施用詐術」行為（積極之詐騙行為及違反告知義務之消極不件為）尚屬有別。再系爭房屋買賣契約第一條既約定：「本房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大廈建竣後地政機關登記面積為準。本項第一款房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內者概不為找補」等語，且契約附件平面配置圖上亦未印載建物、附屬建物、公共設施等分別面積為何，自訴人又未能舉證證明被告於銷售當時有告知公共設施比例及私有面積分別為何（合計面積於契約書上已記載），致渠等陷於錯誤誤認二者面積之比例而購買，則兩造就房屋之公設比例既未約定，尚難以公設比例多寡即認被告係故意違反約，而以詐術使人陷於錯誤購買房屋。從而，自訴人以購得攤位之面積短缺及該大樓公設比高達百分之六十七，認係被告對其施用詐術，顯屬誤會。
（八）自訴人另以被告等承諾給予全體承購戶新台幣（下同）三千萬元展業基金，嗣後卻拒不履行，而認被告等此部分涉犯詐欺罪嫌（自訴人原先係認犯背信罪嫌，惟事後改稱為詐欺）。查依原告所提之「商場委託管理合約書」第七條：「⑴乙方（指被告）提供三千萬展業基金配合本廣場導入營運初期所需共同之廣告費、人員訓練費、公共店招費及其他相關費用，其使用及動用之方法由乙方與商場管理委員會議定之。⑵經本廣場經營管理委員會訂定統一開業日期，如未能配合開業者，除不得對展業基金之使用提出異議外，並同時必須支付因展業支出所共同分攤之費用。」之約定，足認所謂提供展業基金，係針對已交付攤位之承購戶，為商場初期營運所需之相關必要廣告等費用之支應，且需由商場管理委員會決議如何使用，縱被告確未依約提供展業基金，自訴人本得依契約約定請求東雲公司及建台公司履行，尚難以東雲及建台公司事後未依約履行，即認被告癸○○、乙○○自始即有何「為自己或第三人不法所有意圖」之詐欺犯行，或「為他人處理事務」之違背任務行為之背信犯行。蓋此部分展業基金之提供非被告癸○○、乙○○受委任為自訴人等處理事務之範圍。
（九）自訴人指稱被告癸○○、乙○○將公共設施灌水，於八十四年、八十七年銷售圖，同樣三十樓Ａ八戶，分別以不同坪數銷售，私自將公共持分土地灌入，並將全棟大樓公共設施面積強灌予Ｂ二業者持分，並於銷售圖標示「樓高四米，一層有二樓高」，惟交屋時套房高度僅三米，認有詐欺罪嫌云云。查東雲、建台公司與自訴人之預定房屋買賣契約書上既未載有公共設施面積、主建物面積之範圍，縱其提出之協議書上係載明地下二樓共同使用部分項目（走道、電樓梯間、電氣機房．．）由高雄市○○區○○○路○號地下二層等共同使用，亦難認東雲、建台公司協議書上所為係違反與自訴人之約定。另從高雄市○○○路○號等一千五百五十戶主建物分配之協議書觀之，該一千五百五十戶建物所有權人既未購買地下二層，亦分擔地下二層機房之共同使用部分，顯見被告癸○○、乙○○並非刻意將地下二層之共同使用部分全部由地下二樓之建物所有人分擔。至於大樓一樓門廳出入口部分，自訴人指稱係為公共設施，後變更為單獨所有，惟觀之自訴人所提之銷售平面圖上並無所謂一樓為公共設施或門廳之陳述或說明，只畫有（Ⅹ）記號，而經甲○訊之自訴人子○○亦稱：「（五
五六四、六二一一建號有無原先為公共設施用地之相關資料？）銷售平面圖簡介並沒有規劃」等語，是自難以有前開符號即認定係公共設施，嗣變更為單獨所有供銀行或辦公室使用。再就自訴人爭執之套房部分坪數不同問題，自訴人子○○陳稱：當初買套房時沒有說室內坪數包含陽台坪數是多少，亦沒有約定公設比例之範圍如何等語，而雙方所定契約書第一條亦規定，於預定買賣面積與登記面積誤差百分之一以內不為找補等語，顯見預售房屋之面積與實際面積必有所差別，此應為自訴人所自知，雖自訴人提出八十四年、八十七年銷售圖認為八十七年之銷售圖面積較多於八十四年，二者坪數不合，惟縱使二者銷售圖上之坪數記載不同，然八十七年之銷售圖上亦記載「實際坪數以權狀記載」為準，非當然以八十七年銷售圖上之面積為準。況自訴人庚○○係於八十四年間預售購買該三十樓之套房，自應以當時之情形認為被告癸○○、乙○○有無施用詐術，而非以八十七年之銷售圖作為其認定其有無被施用詐術之依據。至於套房挑高四米部分，兩造之買賣契約書及平面配置圖上並未有此約定，雖其提出之證四平面圖冊上有「ＬＥＶＥＬ三○，四．○○」之記載，惟此圖冊並未為兩造契約之附件；再就兩造契約書第六條規定：「本大廈之施工標準乙方應依高雄市政府工務局核定設計圖說及附件三之建材設全權負責建造，並以工務局發給之建築物使用執照為合格標準之證明」等語，及系爭建物已取得工務局核發之使用執照等情觀之，顯見東雲公司及建台公司已依照工務局核定之設計圖施工建造。自訴人指稱交屋時套房高度僅三米，未依照約定施工，並未舉證以證明，尚難遽以採信。綜上，自訴人指稱被告癸○○、乙○○涉詐欺罪嫌，尚屬不能證明。
Ｂ、公共危險部分：
（一）自訴人指稱：二萬多坪商場，逃生梯只有一點二公尺，套房外圍違建會造成煙囪效應，大樓隨時有倒塌可能，大樓屋頂難平台、逃生出入口等違建未拆除，風洞避震系統故障，安全堪慮，因認涉有刑法第一百九十三條之公共危險罪嫌云云。
（二）按刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人，於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主體必須為工程之承攬或監工人，且必須有犯罪之故意為前提，最高法院七十年度臺上字第二六一六號判決，已有明旨，再同法條須以致生公共危險為構成件，亦即學說上之「具體危險犯」，非僅被告之行為符合構成要件所描述之情形即足以論罪，尤尚須其行為已經完成，並發生一定之危險結果，始足當之。
經查：
⑴本件自訴人所訴之被告癸○○、乙○○係分別為東雲公司及建台公司之負責人
，有其提出之預定房屋土地買賣契約書在卷可稽，而系爭八五國際廣場大樓之起造人雖為建台公司，惟承造人為商錫富，非被告癸○○、乙○○，有自訴人等所提出之高雄市政府工務局八十八年高市工建築使字第○○四一九號使用執照一紙附卷可稽，是被告癸○○、乙○○既非「承攬工程人」，又非「監工人」，即不符刑法第一百九十三條純正身分犯之構成要件，有前開最高法院七十年度臺上字第二六一六號判決要旨可按。
⑵據自訴人等提出之前開國際廣場樓層平面圖（即證四），均無陽台之設置，而
三十樓Ａ八之預定房屋土地買賣契約書及平面配置圖亦無陽台之設置與規劃；再該大樓係採用韌性鋼結構設計，並按高雄市政工務局核准圖說施工，外牆十三樓以上係採用金屬玻璃帷幕牆，亦有前開預定房屋土地買賣契約書及證四之廣告平面圖冊可稽。而經甲○至現場勘驗三十五樓之三十六號屋內只有一活動拉門，建築物內圍是玻璃惟幕，由三十五樓靠近大樓內側走廊往下看玻璃惟幕外無陽台等情，有甲○勘驗筆錄可稽，是現場無陽台之狀況與廣告圖並無二異。至高雄市政府九十年一月十二日八九高市府密工建字第○四四五四○號函雖提及：「於該大樓Ａ、Ｂ棟十三樓至三十五樓面向天井涉及違建部分，Ａ棟部分因該面向天井陽台係於原扶手處加築強力惟幕玻璃，其距二六○公分處外牆並未拆除，是否涉及違建尚有疑義，Ｂ棟部分該十五至三十五樓面向天井陽台外牆已擅自拆除，且於原扶手處加築強力惟幕玻璃之陽台外移違建」等語，惟該函第九點亦表明「東帝士八十五層大樓建築物，其建築執照及使用執照核發，本府工務局均依建築法及有關規定辦理」，足見被告癸○○、乙○○投資興建之前開大樓於營造時及營造後，均能按照建築法規之相關規定辦理，始能取得由工務局核發之使用執照，故尚難以有自訴人所述之違建即遽認有何致生公共危險之虞。
⑶再經甲○勘驗地下二樓往地下一樓之樓梯，經兩造當場測量結果，寬度為一百
三十九公分，地下二樓往地下三樓樓梯寬度為一百三十九公分，兩側牆寬度三百公分，地下二樓有八座樓梯，三十樓到二十九樓樓梯寬度約為四張審判紙長度再加一公分，三十層有二座樓梯情事，有甲○勘驗筆錄可稽，自訴人認二萬多坪商場，逃生梯只有一點二公尺，尚有誤認。況依自訴人所提高雄市政府九十年一月十二日八九高市府密工建字第○四四五四○號函，第七點亦認：「依建築技術規則規定，商場用途之樓梯寬度為一．四公尺以上，辦公室及旅館類用途每層居室樓地板面超過二百平方公尺者寬度應為一．二公尺以上，樓梯數量則依每層樓地板面積、步行距離與重複步行距離檢討，本案均符合當時建築技術規則規定」等語，是尚難以自訴人片面指訴即認已生何等公共危險。
⑷又關於大樓之避震系統，於設計之初，東雲及建台公司即針對該超高大樓之結
構委請相關顧問公司就其側向力－地震力、風力、風洞試驗、風力設計、與抗風阻尼器等予以研究，有被告所提出之林同棪工程顧問股份有限公司製作之東雲－建台高雄八五層大樓結構簡介一份附卷可稽；再依國立臺灣大學地震工程研究中心函覆高雄市政府工務局，就該八五大樓結構設計審查所提出之審查意見書，認該結構設計所引用之學理均為目前所認可，其分析及設計程序尚屬適當等情，有該中心八十一年六月二十四日八十一工震字第○九三號函可稽。雖自訴人認該大樓風洞避震系統早已故障，避震安全堪慮，惟該大樓電梯雖於八十九年九月二十一日受地震影響，以致鋼索磨損，惟仍在安全範圍內，有該大樓管理委員會九十一年七月四日函文及相關維護記錄附卷可稽，況該抗震系統係於八十五年間裝設，亦經證人丑○○證述在卷，是距離前開地震時間已有將近三年餘，自難以裝設三年後之故障事由，推論被告癸○○、乙○○裝設當時即有故意違反營建法規之相關規定。
⑸至於該大樓地下二樓消防安全設備及排煙設備，經高雄市政府消防局派員複查
當場測試性能動作均正常，亦有被告所提該局九十年九月六日高市消防預字第一○○三七號函可稽，是尚難謂被告癸○○、乙○○於營建時有使消防設施不當而生公共危險之故意。
（三）綜前所述，被告癸○○、乙○○既非刑法第一百九十三條之承攬工程人或監工人，自訴人又未能舉證證明渠等於營造建築物時，有何違背建築術成規之故意，自難以事後發現前開建物有瑕疵即遽以推認被告癸○○、乙○○有故意違背建築成規，致生公共危險之故意。是本件除自訴人之指述外，尚無其他證據足認是否與自訴人所訴之事實相符，此外復無其他積極之證據足認被告癸○○、乙○○確有自訴人所訴之情事，被告癸○○、乙○○此部分犯罪不能證明。
Ｃ、竊佔部分：
（一）按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件；換言之所竊佔之不動產，係屬於他人所有為要件，若竊佔之物非他人所有，則不構成該罪。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文；再按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院四十一年台上字第一○三九號判例著有明文，是自己建築之房屋，即由起造人原始取得其建物之所有權，不須登記始發生效力。本件自訴人等係分別向東雲及建台公司購買八五國際廣場地下二樓美食街攤位及套房，有渠等提出之預定房屋土地買賣契約書附卷可稽；而本件八五國際廣場之起造人為建台公司等，非自訴人等，亦有自訴人提出之高雄市政府工務局使用執照附卷可稽；再觀之依契約書第十一條「甲方（即買受人）意於取得產權登記完成前，非經乙方（即東雲、建台公司）書面同意，不得將本契約權利義務擅行轉讓或更換他人」、第十二條「本土地所有權移轉登記之有關及移轉時間，由乙方決定並處理之」、第十六條「房屋在未交屋前，產權尚屬乙方（即東雲、建台公司）所有」等語，足見在買受人即自訴人因登記取得不動產物權之前，渠等就購買之攤位及套房，只有請求出賣人即東雲、建台公司移轉不動產物權之權利，並未因此買賣契約而當然原始取得所購買不動產之所有權。
（二）自訴人等指稱：被告癸○○、乙○○將大樓牆壁、樑柱、變電室、機房等大公面積強灌由地下二樓業者持分，並將大樓一樓大廳出入口理應由全棟住戶共同持分之土地，變更為由東雲公司及建台公司各擁有獨立產權，涉有竊佔等語，並提出地籍登記資料、協議書、測量成果圖、銷售圖、照片等以為證。惟經觀之前開自訴人所提出之地籍登記資料，其上載明所有權人為東雲公司、建台公司及青雲晶華股份有限公司（負責人均為癸○○），並非自訴人，是自訴人並未因建築而當然原始取得建物所有權；再經甲○依自訴人聲請向高雄市政府地政處新興地政事務所函查高雄市○○區○○段五五六四、六二一一建物及其坐落基地七六三、七六三之一號之所有權人，經該所以九十年五月十七日高市地新一字第○九一○○○四五五○號函覆稱：該二筆建物之所有權人分別為建台及東雲公司，並有登記原因記載「第一次登記」之建物登記謄本二紙附卷可考，是前開二筆建物自始即未由自訴人或其他大樓之共有人取得。故尚難以自訴人對於電梯、樓梯、儲藏室、變電室等公共設施面積之分配有意見，或於銷售廣告圖一樓上曾畫有（Ⅹ）、（Ⅹ）之符號，即認被告癸○○、乙○○已將渠等及其他大樓共有人共有之土地及建物，竊佔變更為私人所有。
（三）綜上，自訴人此部分指訴，顯與刑法竊佔罪之竊佔「他人」不動產構成要件不合，被告癸○○、乙○○此部分犯罪不能證明。
乙、被告申○○、寅○○部分：
（一）自訴人指稱：被告申○○為大樓管理委員會主任委員，寅○○是戊○○○董事長，管理委員會擅自決議將地下二樓停業，致自訴人等之產權遭竊佔，並圍隔欄杆及封鎖出入口且加以停水電，禁止自訴人使用及進入自己所有權部分，因認被告申○○、寅○○涉有竊佔及強制罪嫌云云，並提出照片數幀，及八十九年四月十三日致業主停止營業之公告一紙為證。
（二）按刑法第三百零四條第一項之強制罪，係以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者為其要件，亦即行為人須以強暴或脅迫之方式為之。所謂「強暴」乃施用暴力而強制他人，剝奪或妨害他人之意思形成，以迫使其行無義務之事或妨害行使權利；「脅迫」乃針對被害人以一個未來之惡害加以嚇唬，使其膽怯而受到強制。是若行為人並未施用暴力、脅迫方式，自難以該罪相繩。
經查：
⑴本件自訴人於甲○審理中分別陳稱：「（被告鄭、黃二人如何強制及竊佔？）
他們用螺絲把活動看板鎖起來，並圍住，．．．是管理委員會圍起來，是用戊○○○出的錢」、「（鄭、黃二人有對你們施用暴力？）」他們沒有對我們施用暴力，是乘我們不在時圍起來，當我們要拆開，他們利用主管及人員圍成人牆不讓我們拆」（見甲○九十年十一月二十七日訊問筆錄）、「（管理委員會何時決議要用木板隔起來？）他們沒有決議要用木板隔起來」（九十一年四月二日筆錄）等語，是由渠等陳述，被告申○○、寅○○二人並未於以分隔板圍住攤位時，當場施用暴力，或以將來惡害通知自訴人，妨害渠等意思之決定。⑵雖自訴人稱渠等要拆除分隔板時，被告申○○、寅○○利用主管及人員圍成人
牆不讓渠等拆除等語，惟自訴人並未具體指稱被告申○○、寅○○有何教唆他人或共同實施強暴之行為，並請求甲○傳訊相關人證；而經甲○依渠等聲請向高雄市政府警察局苓雅分局調閱員警工作紀錄簿，經該局以九十一年六月十日高市警苓分刑字第○九一○○○九八一一號函檢附成功路派出所員警工作紀錄
簿稱：「九十年八月二十五日十二時左右，勤務中心通報至戊○○○地下二樓遭放置棺材及骨灰醰，係該公司與承租攤位者之糾紛，由主管報告分局長」、「九十年八月二十五日十四時五分，勤務項目：受理民眾備案，時間：十一點，地點：戊○○○地下室二樓，事由：戊○○○總務課長陳宗宏於本所備案稱民眾子○○、張世明、丁○○，該三名為戊○○○小吃街內案主，於上述時間地點持乙張海報上寫棺材店開幕誌慶等字，於十二點該三名業主又抬著乙副棺材由地下室停車場進入地下室二樓內的小吃街，其所屬櫃位內。該三名業主違反大樓所訂之美食善良風俗及違反葬儀規定，糾眾干擾本店營運」等語，亦未記載被告申○○、寅○○等人有何強制、阻擾拆除分隔板之行為，是自訴人此部分指訴尚不能證明。
⑶又甲○依自訴人請求至八五國際廣場地下二樓履勘，現場有分隔板圍住，部分
區域天花板輕鋼架、電線有掉落現象，且無電源，而分隔板上及靠近地面之支架亦有部分有鑽孔現象，此有勘驗筆錄附卷可稽，可見自訴人指稱之區域確實遭分隔板圍住致該區域之攤位所有人無法營業情事。惟該遭分隔板圍住之攤位並未有其他人在該區域營業情事，已經甲○會同自訴人履勘屬實，顯見該圍住之區域並未供他人不法使用而使該他人獲利。
⑷再據自訴人所提，購買攤位當時與東雲公司及建台公司所簽立之商場委託管理
合約書，其上記載：「．．．除雙方已訂立不動產買賣合約書外，並與本廣場所有權人共同委託乙方（即東雲、建台公司）代為管理，經共同協議簽訂本合約書。．．．．第四條：甲方之營業項目及產品內容不得違反乙方規劃之業種限制．．。第十三條：本契約之附件視為本約之一部份與本約具同等效力，如有任何一部份不履行時，視同違約。附件：廣場管理公約．．．」等語；及依雙方簽訂之商場管理公約第六條規定：「一、本大廈商場之開幕時間由管理委員會及經營管理單位訂定，各業主應確實配合。二、各戶均需接受統一經營管理以整體表現為經營訴求，任何各別計劃之運作均需與管理委員會洽商，務求符合整體表現之要求。三、各戶之營業時間應受本商場各區營業時間一致性之限制，有關營業時間之規定，由管理委員會另訂之。」等語，顯見自訴人雖向東雲及建台公司購買攤位於該國際廣場地下二樓營業，惟有關營業之時間、內
容仍須受該管理委員會決議之限制，非得單獨任憑其有攤位之所有權，即可不受管理委員會決議之限制。本件自訴人購買之地下二樓攤位停止營業情事，曾經Ｂ二管理委員會於八十九年四月十三日公告各位業主：「一、本場基於所有權會議配合建台大丸百貨回租事宜。二、本場各項營運經費皆已透支，無法負擔。基於以上二點本場定於民國八十九年四月三十日停止營運。如個人執意營運日後所產生一切費用皆由營運業者自行負擔」，及天下第一饌美食廣場管理處於八十九年四月二十六日通告：「茲因地下二樓美食行將於八十九年五月一日起暫停止營業，．．．並請於撤櫃結本時關閉所有水源、電源開關」，有自訴人所提之公告函及被告申○○所提之通告可稽；再經訊之證人辰○○即八五大樓管理委員會委員到庭證稱：「（八十九年四月十三日函是何意？）這是第一次管委會所作決議，地下二樓公司有四個委員，他們過半數通過要停止地下二樓營業，決議後，公司聯絡開會，．．．決策時由公司的四個委員過半數了，不是我一個人能決定。」、「如果說下面是一個人負責，那我就是主任委員」、「（Ｂ二委員會有無自己決議執行做分隔板？）無」、「（分隔板如何做？）不知道，我只是無給職，都是公司一手做的，我印章是公司刻的，因為公司已有半數通過，我不得不蓋印，這是第一次」（見九十一年五月七日筆錄），顯見前開停止營業之決議非被告申○○或寅○○一人所決定。本件自訴人既於簽約當時授權委託由東雲及建台公司代為管理，且營業時間須經管理委員會訂定，則自訴人自應遵守管理委員會所為之決議。倘若管理委員會所為之決議有何不當之處，則在未依法撤銷該決議之前，尚難謂對於該攤位之所有權人無拘束力。
⑸綜上，自訴人指稱以分隔板圍住之攤位部分，既經管理委員會決議停止營業，
而現場又未另供他人營業使用，自訴人等亦未能舉證證明係被告申○○、寅○○以強暴、脅迫方式，強行圍住妨害渠等行使權利，尚難以八五國際廣場地下二樓部分攤位有用分隔板圍住，即認係被告申○○、寅○○所為，且該二人有為他人不法得利之意圖。故被告申○○、寅○○此部分犯行不能證明。
四、綜上所述，被告等既無為自己不法所有之意圖，復未有對於自訴人施用詐術，致其陷於錯誤之行為，且被告等所為與刑法竊占、公共危險、強制罪之犯罪構成要件亦不相符合。自訴人所舉之證據均不足以證明被告等有所指訴之犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告等確有自訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。又被告等經合法傳喚無正當理由不到庭，然甲○既認為被告等無罪，已如前述，爰依刑事訴訟法第三百零六條之規定，不待其陳述逕行判決，併此說明。
五、被告癸○○、乙○○就出售八五國際廣場地下二樓美食街攤位部分，前曾由自訴人張世明、洪賜良另案提起詐欺自訴，經甲○以九十年度自更一字第二號判決無罪，另經臺灣高等法院高雄分院於九十一年七月十一日以九十年上易字第二○三○號判決上訴駁回，因本件自訴人與前開案件自訴人不同，即犯罪被害人不同，故本件自訴案件與前開判決無罪案件不生連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項前段、第三百零六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法 官 黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 龔 能中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日