臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度自字第六一號
自 訴 人 甲○○○股份有限公司瑞豐新村分公司代 理 人 乙○○被 告 丙○○右列被告因違反證券交易法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○於民國八十九年十月二十四日至自訴人甲○○○股份有限公司瑞豐新村分公司開立證券買賣帳戶（下稱盈溢公司），被告於九十年二月五日以電話委掛買進京華О２認購權證一百張，價金新台幣（下同）七十五萬六千零七十五元，於同年二月七日無法交割，自訴人於同年二月八日以違約帳戶及反向賣出金額五十二萬四千七百二十六元，買賣相抵不足二十三萬一千三百四十九元，由自訴人先行代墊此交割款，被告此舉已足以影響市場秩序，因認被告涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者；應依同法第一百七十一條規定處罰之，是依上開證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，須該不履行交割之行為足以影響市場之秩序，始足當之。訊據被告丙○○固坦認於右揭時地有委託自訴人代為買進如自訴人所指之京華О２認購權證一百張及未能交割等情不諱，惟被告堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：我當初向朋友借錢要交割，但後來沒有借到錢，所以才沒辦法交割，並非故意不交割及惡性違約等語。
三、經查：㈠證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第一百七十一條之罪，須行為人「在
集中交易市場報價」、「業經有人承諾接受而不履行交割」，並「足以影響交易秩序」始足構成本罪之要件。本罪所規範之行為主體究係證券自營商或經紀商或一般委託買賣之投資人，在實務上雖有爭論，然參以證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或履行交割，足以影響市場秩序者之行為」之文義觀之，該條款並未明文規定行為之主體只限於證券經紀商或證券自營商而不及於一般投資人；又在集中交易市場或在店頭市場上，投資人須委託證券經紀商報價買進或賣出（經紀商亦得自行報價買賣，即所謂自營商），委託人（投資人）與經紀商係行紀關係，經紀商受託在證券集中市場上交易，僅以自己名義將受託之買賣報價送至集中市場，經一定程序撮合後，買賣契約即在雙方受託之經紀商間成立，故所謂不實際成交，係於受託買賣之經紀商間存在，而與雙方之委託人無涉，委託人（投資人）即於成交後始有不履行交割之問題，再者投資人為證券市場之主流，為公知之事實，證券交易法第一百七十一條之不實際成交或不履行交割罪，其立法目的乃重在維護證券交易市場秩序，是應無僅處罰經紀商而不處罰投資人之理，此觀之該法於七十七年一月二十九日修正第一百五十五條、第一百七十一條時，即增訂不履行交割之處罰明文甚明，足見投資人亦為本罪規範之行為主體（最高法院八十八年度台上字第一一一三號判決、八十六年度台上字第五О八九號判決、八十五年度台上字第六一二О號判決意旨可資參照），合先敘明。
㈡另自訴意旨雖認本罪係處罰危險犯，而非實害犯云云，並提出最高法院八十年度
第五二二四號判決、八十二年度台非字第一七四號判決及臺灣高等法院高雄分院八十七年上訴字第一九三五號判決以佐其說。然觀以最高法院近年來見解咸認，證券交易法第一百五十五條第一項第一款之「足以影響市場秩序」之犯罪構成要件，不僅須於判決事實欄應明白認定，且須於判決理由欄內說明所憑認定行為人之行為足以影響市場秩序之證據及理由，否則即有判決不載理由之違誤，此分別有最高法院八十九年度台上字第四七五О號、八十七年度台上字第二六七八號及八十六年度台上字第四九九二號判決各一份附卷可參，可見近年來實務見解均認成立本罪須以行為人之行為該當「足以影響市場秩序」之犯罪構成要件始足當之，則自訴人前開主張顯屬誤認，殊無可採。則本件被告是否成立本罪尚需視其行為是否構成「足以影響市場秩序」之要件，復觀以本院函詢臺灣證券交易所股份有限公司有關京華О２認購權證於九十年二月一日至二十日期間之證券行情明細表以查，被告於違約交割前後數日買賣京華О２認購權證情形如下：九十年二月五日被告委託自訴人買進京華О２認購權證一百張相當於十萬股，占該股當日總成交量約百分之三點四一，九十年二月八日自訴人以被告係違約帳戶而反向賣出該十萬股，占該股當日總成交量約百分之四點零五，該二日所占該股之當日總成交量之比率均為低，又九十年二月八日京華О２認購權證成交數量為二百四十六萬七千股，成交總金額為一千二百四十五萬三千元，該股當日為跌幅百分之二點八八，大盤當日為漲幅百分之一點一四，九十年二月九日京華О２認購權證成交數量為二百一十一萬六千股，成交總金額為一千一百三十七萬三千六百元，該股當日為漲幅百分之一點九八，大盤當日為漲幅百分之零點八八，九十年二月十二日京華О２認購權證成交數量為一百六十一萬六千股，成交總金額為八百二十八萬五千九百五十元，該股當日為跌幅百分之一點九四，大盤當日為漲幅百分之零點六四，足見九十年二月八日自訴人以被告係違約帳戶反向賣出京華О２認購權證一百張後，該股於九十年二月八日、九日及十二日，均無明顯波動情形，成交量亦無大幅萎縮現象，此有臺灣證券交易股份有限公司九十年五月十一日台證（九О）監字第О一О五五三號函及所附之九十年二月一日至二十日期間京華О２認購權證之證券行情明細表資料等件附卷可參，而被告違約交割所積欠自訴人之金額僅二十三萬一千三百四十九元等情，此亦為自訴代理人乙○○及被告二人所同認（見本院九十年三月八日訊問筆錄、九十年三月二十九日訊問筆錄、九十年四月二十七日審判筆錄、九十年六月二十九日審判筆錄），再酌以自訴代理人自承於九十年二月五日至八日期間每日營業額約三、四千萬元等情（見本院九十年六月二十九日審判筆錄），堪認自訴人於證券交易市場上當為一頗具規模之公司，益徵被告上開違約交割金額對於自訴人公司所生之損害尚輕，應不致造成自訴人在集中交易市場上難以代墊交割款項之結果，自無明顯影響市場交易秩序之情事，而危害整體證券集中交易市場之交易秩序，足認被告固係委託買賣證券之投資人而為本罪之行為主體，然其違約行為既不足以影響市場秩序，是自難僅以其有違約交割之行為即遽以本罪相繩，況被告與自訴人於本院審理中已達成和解，業據自訴代理人與被告同陳在卷可按，並有公證書及協議書各一紙在卷可稽，益徵本件純屬民事糾葛甚明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何違反證券交易法之犯行，揆諸首揭法條及裁判意旨說明，自不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法 官 凃裕斗
法 官 何悅芳法 官 林家賢右為正本，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 李忠霖中 華 民 國 九十 年 七月 十三 日