臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第一三九八號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○右 一 人 林復華選任辯護人 吳文豐右列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三五二八號），本院判決如左：
主 文甲○○、丙○○共同銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂，各處有期徒刑捌月，均緩刑參年。
事 實
一、甲○○明知姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子所兜售，如附表所示之大陸香菇、金針（起訴書誤載為金針菇），係由他人私運丁項管制物品進口逾公告數額即緝獲時完稅價格逾新臺幣（下同）十萬元之走私物品，竟仍基於營利之犯意，於民國八十九年十一月間，各以每公斤一百三十元及五十元之價格購入後，將之藏匿於有犯意聯絡及行為分擔之丙○○，各以每間每月租金三萬五千元向不知情之乙○○所承租，位於高雄市○鎮區○○○路○號有富食品有限公司之二間冷凍倉庫內，被告甲○○並欲各以每公斤一百七十元及七十元之價格伺機共同銷售予不特定人，及應允被告丙○○幫忙銷售即可自每公斤二十元之獲利中收取五元之利潤。嗣於同年十二月二十八日十七時許，為內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊會同海巡署台南市機動查緝隊員警持搜索票在上開倉庫內查獲，並扣得前開如附表所示完稅價格共計九百一十八萬四千一百三十八元之大陸香菇、金針等物。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○對有於右揭時地，查獲如附表所示之大陸香菇、金針等事實不諱，惟均矢口否認有何銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品犯行，被告甲○○辯稱：有向綽號「阿華」及「林先生」等人各以每公斤一百五十元及五十元之價格購入香菇及金針後，將之放在向被告丙○○分租來的倉庫內，每月租金三萬五千元，但不知買的是大陸香菇及金針云云；被告丙○○則以有將每間各以三萬五千元承租來要放置飲料原料的二間倉庫中之一間，依原三萬五千元租金額再分租一間給被告甲○○，供其堆放香菇及金針等物，及被告甲○○有說若有人要買的話，幫他介紹一下，但不知是大陸的香菇及金針等語。經查，右揭事實，業據被告二人於警訊中坦認不諱，且互核一致，被告甲○○於檢察官之初訊時亦就扣案之物係大陸香菇及金針乙節未為否認，並經證人即上開倉庫所有人乙○○證述：「（問：丙○○何時向你租倉庫？）他自八十八年開始就陸續向我租用倉庫，他都是在堆放泡沬紅茶的東西，被查獲當時他向我承租二間倉庫，各約二十坪左右，一間租金三萬五千元，他並沒有說要分租給甲○○。我們沒有訂定租賃契約，租金都是由丙○○交給我，依我們的慣例，我們是租給丙○○，鑰匙交給他後我們就不再過問，我們也不會過問他們要堆放什麼東西。是在查獲前一個月我有見過甲○○與丙○○一起到過倉庫，但我不知道甲○○是要向丙○○分租倉庫的。查獲當時由警員通知我到現場，因丙○○手上並沒有這二間倉庫的鑰匙，鑰匙在甲○○那邊，因一時找不到甲○○就將門鎖剪斷了，這二間倉庫都是在一樓，中間還有隔幾間倉庫，門打開警員將東西搬出來，他們搬出來的東西都是一箱一箱的有大有小，即如卷附照片裡的箱子」等語，及證人即當場查獲本件之員警郭同順於本院審理時證述：「當時我們是因為有人檢舉，就由我聯繫保三的共同查緝，當時我們有跟檢察官申請搜索票，我們就到現場去搜索，當時被告都沒有到現場，只有屋主在現場，屋主稱當時是把倉庫租給丙○○，因為只有丙○○才有鑰匙經屋主聯繫，丙○○才到現場，是保三把被告帶回去製作筆錄的，我們進去之後，並沒有移動東西，只有拆幾箱來看看裡面是不是有香菇、金針，看到確實有，就拍照，把現場封閉，直到一月三日才去清點、搬貨物」等語，證人楊瑞燦證陳：「當時是海巡署接獲密報後申請搜索票再會同我們一起前往搜索，到現場時有二間倉庫，這二間都有放查獲的這些東西，都是一箱一箱的紙箱堆放著，紙箱外面也沒有任何標識，倉庫裡也有堆放一些飲料，但數量不多，這些東西都是一打開倉庫就可以看到的，當時丙○○也在現場，當時他就有表示他知道所擺的這些就是大陸香菇，我制做他的筆錄時，他也是如此表示，我是依據他所說的實際記錄並錄音，丁○○○○是在查獲後才到達現場，因查獲的大陸香菇太多了，沒有辦法馬上清點完畢，在清點完之後還有請丙○○來做確認的筆錄，我在制做丙○○筆錄時我同事姚榮健也有在場聽見」等語，證人姚榮健證陳：「（問：在所裡制做陳榮昌筆錄時你是否在場？）我有在場，當時我在場準備一些要移送的資料，所以我有聽到楊瑞燦在制做丙○○筆錄時丙○○有說他知道這些是大陸香菇，楊瑞燦是依丙○○的意思來記載並錄音」等語明確。復有臺灣臺南地方院檢察署搜索票、現場檢查切結紀錄、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據各一紙、現場照片六幀附卷，及為警當場查獲如附表所示之物品扣案可資佐證。而本件所查獲如附表所示之香菇、金針等物品確係大陸產制，且其完稅價格共高達九百一十八萬四千一百三十八元等情，亦有財政部關稅總局函覆保安警察第三總隊第三大隊九十年二月十四日台總局認字第九０一００九四八號、九十年六月一日關緝字第九００六０五一０號函各一紙附卷可參，是被告二人欲銷售之扣案香菇及金針確係大陸產制品，而符合懲治走私條例中所規定之管制進口物品無訛。雖被告二人仍以前開情詞置辯，然參酌
被告二人於警訊中就被告甲○○各以每公斤一百五十元及五十元購入扣案之大陸香菇、金針，並欲各以每公斤一百七十元及七十元出售，每公斤利得為二十元及被告丙○○得獲取其中之五元利潤等節所述一致，且前開二間倉庫內均堆有查扣之大陸香菇、金針，而被告丙○○所有之飲料原料則僅係少許，及二間倉庫之鑰匙均在被告甲○○手中等情觀之，苟若被告二人並未有銷售之意思聯絡，衡情被告丙○○豈知被告甲○○之進價及利潤，而被告甲○○又何以會隨意將此商業上之機密告知予被告丙○○，及被告丙○○任由被告甲○○將前開扣案物品堆置於二間倉庫內並執有二間倉庫之鑰匙，而僅收取一間之租金，致被告丙○○自身需負擔另一間之租金及要存放飲料原料時尚需透過被告甲○○之不利益之理，是益見被告二人前開所辯與常情有悖，顯係飾卸之詞，殊不足採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，自應依法予以論科。
二、按自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，業據行政院於八十八年十月十八日修正公告，是依前開公告之丁項，本件之大陸香菇、金針菇於查獲時之完稅價格共計為九百一十八萬四千一百三十八元，自以管制進出口物品論。又刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。而私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，復經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品之內，此乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，此參諸司法院大法官會議釋字第一○三號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」之意旨，益可瞭然（最高法院八十三年度台非字第二六七號裁判要旨參照）。是依懲治走私條例第二條第四項所規定而公告之管制物品項目及其數額丁項之管制進口物品，雖因應情勢之變遷，經行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號令公告自九十一年一月一日刪除，然依上開說明，亦屬事實之變更，並非處罰規定之變更，是於公告刪除前私運走私之前開逾公告數額管制物品之犯行，自無刑法第二條之適用。
三、次按「銷售」懲治走私條例第二條第一項之走私物品行為者，於著手實施銷售行為中，自不免有藏匿或運送該等走私物品情事，應就其高度之銷售目的犯行論處，苟意圖銷售營利而購入私運進口逾公告數額之管制物品，於藏匿或運送途中，尚未售出，即被查獲，因其銷售行為既已著手實施，而同條例第三條第三項又有處罰未遂犯規定，自應論以銷售同條例第二條第一項走私物品未遂罪，此有最高法院八十三年台上字第三００二號判決可參。又被告於行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，其中第三條之法定刑由五年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣九萬元以下罰金，修正為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定應適用修正前之舊法處斷。是核被告二人所為，均係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售私運管制進口物品罪之未遂犯，公訴人認係既遂犯，尚有誤會。被告甲○○、丙○○就上開銷售、藏匿犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人所犯藏匿之低度行為為銷售未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。再渠等已著手實施銷售行為，尚未售出，即遭查獲，為未遂犯，依法酌減輕其刑。爰審酌被告二人為牟取不法利益，即恣意購入數量非微之走私物品欲銷售，助長走私之歪風，且犯後翻異前供，否認犯行，所為非是，本不宜寬縱，惟念渠等均未有犯罪前科，素行尚佳，雖於審理中否認犯行，然態度良好，應具悔意，且上開走私物品尚未出售，對市場經濟之損害程度有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄各一紙可按，因一時失虞，致罹刑章，經此罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，及被告等各有父母、妻小尚待渠等照顧撫養，有被告二人之戶籍謄本各一份在卷可參，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案之如附表所示之大陸香菇、金針菇等物，業經屏東縣農會銷燬，有本院電話查詢登紀表一紙在卷可按，爰不併為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。據上論斷，中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法 官 柯彩燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊真芬中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日附 表 ：
┌──┬─────┬───────┬──────────┐│編號│扣案品名 │重 量（公斤）│完稅價格（新台幣） │├──┼─────┼───────┼──────────┤│一 │調味香菇絲│六七、五００ │七、一五五、０００元│├──┼─────┼───────┼──────────┤│二 │壓縮菇 │三、四五０ │五一四、０五０元 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│三 │普通菇 │一、五五０ │二六三、五００元 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│四 │花菇 │八七０ │二四０、九九０元 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│五 │金針 │三二、一一０ │一、０一０、五九八元│└──┴─────┴───────┴──────────┘