臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第二六六六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 丙○○右列被告等因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一三五一三號），本院判決如左：
主 文丁○○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，各處有期徒刑伍月。扣案如附表所示之未稅洋菸均沒收。
事 實
一、丁○○、丙○○分別係高雄籍「振順益號」（編號ＣＴ四─００一八二六號、總噸位七四、０四噸，船主為不知情之陳泓霖）漁船之船員及輪機長，渠等與擔任該漁船之船長乙○○（另經本院判處有期徒刑八月在案）及船員甲○○（另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年二月在案）均明知未稅洋煙係經行政院公告列為管制進口之物品，一次運送總額之完稅價格不得超過新台幣（下同）十萬元，竟仍基於共同私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡及行為分擔，以十一萬元之代價，受雇於姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子，再至大陸沿海地區接駁私運未稅洋菸入境，而於民國九十年六月五日十時四十分許，自高雄港二港中和安檢所報關出港後，即直接將船駛往大陸地區，並於同年月十日十三時許，在大陸福建省東山港外海約二十五浬處，與不詳船名之大陸籍漁船會合後，由該大陸漁船船員接駁私運逾公告數額管制物品如附表所示之未稅洋煙至「振順益號」漁船上後，即將船朝台灣方向行駛，預計返回至高雄外海Ｎ二二度二九分，Ｅ一一八度五０分處時，交由他人接駁上岸。嗣於同年月十二日九時四十三分許，該船行至高雄港一港口外三十五浬處（Ｎ二二度三六分，Ｅ一一九度三六分、即本國領海基線二十浬處），為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之未稅洋煙。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○於本院審理時均矢口否認有何違反懲治走私條例之犯行，均辯稱伊等係前往捕魚，伊等均不知係走私未稅洋菸云云。惟查，右揭事實，業據同案被告乙○○於警訊中供承在前開時地與大陸漁船會合後，查獲之未稅洋煙係由大陸漁工搬到船艙，其與被告丁○○、丙○○及另案被告甲○○等四人則在船上負責清點數量，然後再統計總數等語，及在檢察官初次訊問中供承：此次走私代價，船長可分得一萬五千元，船員則每人分得一萬多元，走私香菸均是對方搬過來，「振順益」船上之人全無動手，只負責清點數量等情明確，且為被告丁○○及丙○○於檢察官初次訊問中所是認（見九十年度核退字第一一七○號卷）。並經證人即當場查本件之員警侯建安、鐘宏杰於本院審理時證陳：「這次是例行性巡邏，我們用雷達監測漁船的動向，我們在雷達上發現被告的漁船或有停頓或有行走的樣子，大部分是停頓的型態，不像真的漁民捕到漁獲就會全速前進要趕進港賣漁獲。我們就接近後再用目視，發現船隻上面並沒有漁具及漁獲，甲板上是乾的，我們就上船盤查。自我們鎖定被告漁船動向開始到我們靠近登船約六海浬左右的距離，行駛的方向是朝台灣方向，但大部分時間是停頓狀態。目前有一些走私香煙的模式是用膠伐來接駁走私香煙到台灣，因膠伐的馬力比較快而且可以行駛在淺灘，就我們經驗判斷他們是一方面在往台灣方向慢慢行駛，一方面在等接駁的船隻來運回台灣，只是偶爾有停頓。我們登船後發現船上沒有漁具只有延繩釣鉤，甲板也是乾的，及不堪使用的漁網也是乾的，我們在前方漁倉及住倉由發現裡面是一箱一箱用黑色防水袋包好的香煙，住倉的所在位置是在船隻的後方，一走下去就可看到，一下去先看到開放式的廚房，再來二旁是開放式船員休息的床舖，用餐地點就床舖旁邊，我所說住倉就是指船員休息的床舖及用餐的範圍，香煙就放在這個範圍裡面而且已經突出在走道上，機倉是在住倉下面，住倉旁邊就有梯子可以下去，是開放式的沒有蓋子，若要進機倉一定會看到香煙在船上有發現二十幾尾的鬼頭刀魚，這種魚不是深水魚是沿海魚類，經濟價值不高一般都是在漁船要返港時，船員用魚線裝魚餌，這些魚就會順著魚船的行走要吃餌，就會被魚鉤鉤到，就可以拉上來了。登船地點是在三十五海浬，是屬鄰接區範圍內，我們可以依新公布領海及鄰接區法來查緝走私」等語屬實（見本院八十九年年度訴字第二八二八號卷，九十一年一月十八日筆錄），再參以證人侯建安警員於偵查中就查獲當時，各該漁船上之未稅洋堆置之情形及該船出海作業長達一星期，其內卻僅有二十餘尾鬼頭刀乙節（見偵查卷第廿五、廿六頁），及扣得之未稅洋菸數量龐大，清點費時等情觀之，苟非賴被告等人之參與堆置並指示地點存放，則對「振順益號」漁船結構並不熟悉之大陸船上人員，又如何能將此數量龐大之未稅洋菸除整齊地放置於甲板外又堆置於漁倉之內？是被告等前開所辯，不足採信。雖同案被告即證人乙○○、甲○○於本院調查中均改稱被告二人不知情云云，惟被告二人係分別受證人乙○○、甲○○之邀約而參與此次作業（見本院九十年十二月十三日筆錄），其等於本院中翻異前詞，應係迴護被告等之詞，不足採信，尚難據此為有利被告之認定。此外亦有行政院農業委員會漁業執照、船舶檢查證書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊臨檢紀錄表各一紙及照片十幀附卷，及經警當場查獲如附表所示之未稅洋菸扣案可資佐證。又本件經查獲如附表所示之走私未稅洋菸之完稅價格共達一百六十二萬六千三百十八元，亦有財政部高雄關稅局查獲違反臺省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表一紙卷可參，是被告丁○○、丙○○二人走私物品未稅洋菸犯行亦堪認定。
二、按中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域，中華民國領海及臨接區法第二條定有明文。次按一次私運洋煙、洋酒、捲煙紙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，屬管制進口物品，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款定有明文；又刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。而私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，復經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品之內，此乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，此參諸司法院大法官會議釋字第一○三號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認
為有刑法第二條之適用。」之意旨，益可瞭然（最高法院八十三年度台非字第二六七號裁判要旨參照）。是懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項，雖嗣於九十年十一月二十九日，經行政院公布將前揭公告項目中丙項第一款之物品修正為「菸、酒、捲菸紙」，並於九十年十二月二十七日，又經行政院公布將丙項第一款所規定之物品均刪除，惟此僅為行政院依懲治走私條例專案指定管制物品及其數額之公告，其僅為內容變更，並非法律有所變更，故對本案被告等所犯私運未稅洋菸之犯行，自不能認為有刑法第二條之適用。是核被告丁○○、丙○○所為，均係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。被告丁○○、丙○○與另案被告乙○○、甲○○及綽號「黑仔」之成年男子及上開大陸漁船船員間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人私運管制物品進口尚未進入我國基線起十二浬內，即在我國領海基線二十浬處被查獲，渠等之犯行尚屬未遂，爰均依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告等行為後，因懲治走私條例第二條第一項業經立法院三讀通過修正，並於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日起生效，新法修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」其法定刑較修正前懲治走私條例第二條第一項為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定，附此敘明。爰審酌被告二人所為有損國家稅收，並危害社會經濟秩序，且犯後猶飾詞卸責，及走私之物品數量非微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。雖扣案如附表所示之未稅洋菸，各係共犯「黑仔」所有且供被告等犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法 官 廖純卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉企萍中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日附錄法條：
懲治走私條例第二條私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附 表 ： 完稅價格總計一百六十二萬六千三百十八元┌──┬────────┬────┬────┬─────────┐│編號│未稅洋菸品名 │單位 │數量 │完 稅 價 格 ││ │ │ │ │（新台幣） │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│一 │Ｄａｖｉｄｏｆｆ│包 │1500 │三萬七千七百五十五││ │Ｌｉｇｈｔ │ │ │元 │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│二 │Ｄａｖｉｄｏｆｆ│包 │19750 │二十二萬七千一百二││ │Ｌｉｇｈｔ（偽）│ │ │十五元 │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│三 │Ｄａｖｉｄｏｆｆ│包 │1750 │四萬四千零四十七元││ │Ｃｌａｓｓｉｃ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│四 │Ｄａｖｉｄｏｆｆ│包 │55000 │七十九萬七千五百元││ │Ｃｌａｓｓｉｃ │ │ │ ││ │（偽） │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│五 │峰 │包 │2250 │六萬四千一百二十五││ │ │ │ │元 │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│六 │峰（偽） │包 │1500 │三萬七千五百元 │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│七 │Ｍｉｌｄ Ｓｅｖ│包 │2250 │三萬一千九百五十元││ │ｅｎ │ │ │ │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│八 │Ｓｅｖｅｒ Ｓｔ│包 │4250 │六萬零三百五十元 ││ │ａｒｓ ｃｕｓｔ │ │ │ ││ │ｏｍ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│九 │Ｍｉｌｄ Ｓｅｖ│包 │6000 │八萬五千二百元 ││ │ｅｎ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│十 │Ｍｉｌｄ Ｓｅｖ│包 │5460 │三萬八千七百六十六││ │ｅｎ （偽） │ │ │元 │├──┼────────┼────┼────┼─────────┤│十一│Ｃａｓｔｅｒ │包 │10000 │二十萬零二千元 │└──┴────────┴────┴────┴─────────┘