臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第三一一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一四五五一號），本院判決如左：
主 文己○○在國有林區內未經同意擅自墾植，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、劉龍南自民國八十三年五月三十日起至八十三年八月十二日止，未經管理機關財政部國有財產局同意，擅自在坐落高雄縣大社段一０一一─三０、一０一一─三
一、一０一一─三二、一０一一─三三、一０一一─四七號國有林事業用地區如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示面積共約二四七二平方公尺之土地上開墾種植牧草、蕃薯等農作物供己收益，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。嗣於八十三年八月十二日因與丁○○交換土地而停止種植。
二、案經丙○○、殷秋月、庚○○○、戊○○、乙○○等人聯名向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢舉偵查起訴。
理 由
一、經查；
（一）被告劉龍南自八十二年間起至八十三年八月十二日止，在坐落高雄縣大社段一０一一─三０、一０一一─三一、一０一一─三二、一０一一─三三、一０一一─四七號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示面積共約二四七二平方公尺之土地上開墾種植牧草、蕃薯等農作物收益等事實，業據其嗣於本院審理時供承在卷，且經本院會同被告、財政部國有財產局台灣南區辦事處人員甲○○及高雄縣仁武地政事務所人員實地勘驗，並囑託高雄縣仁武地政事務所人員被告所指之開發範圍測量結果，其所種植之地號應係坐落在前揭四地號土地上，有本院九十年九月十七日勘驗筆錄及高雄縣仁武地政事務所函覆之土地複丈成果圖在卷可稽，被告墾植之土地其正確地號應為前揭四地號，且無同段一０一一號，洵屬明確，公訴人於偵查期間並未囑託地政機關實地測量正確坐落地號，逕認被告種植之範圍係坐落在同段之一０一一號及第一０一一─三三號土地上，尚非正確。又被告陳稱：伊於八十二年間整地種植至八十三年間，即與案外人丁○○交換鄰近土地耕種，改由丁○○開發上開土地，土地上所鋪設之水泥地、鐵皮屋、路燈、儲水鐵桶等地上物均係丁○○受讓後所為，非伊所設置等語，已據其提出八十三年八月十二日成立之土地讓渡書影本一份為證，審核該讓渡書上所載明之讓渡土地（即附圖註記「己○○之標示」字樣部分），其附圖所標示之週邊道路、建築物等地形，確與本院勘驗之前揭大社段一０一一─三０、一０一一─三一、一０一一─三二、一０一一─三三、一０一一─四七四筆土地之週邊道路、建物等地形特徵相符（其中土地出口道路旁確有丁○○之房屋坐落在該處），核該讓渡書所讓渡之土地確為被告坦承種植之前揭土地，洵屬無誤。而被告所稱於八十三年間即將土地讓渡予丁○○開發一情，亦經證人丁○○於本院坦承在卷，莊某並承認前揭讓渡書確係二人讓渡上開土地所成立之書據無訛，且經本院提示偵查卷所附之土地地上物照片（見八十七年度他字第一一一四號卷第十七頁至二十頁），亦據丁○○坦承照片上所顯示之出口鐵欄門、水泥地面、路燈、鐵皮屋、儲水鐵桶等地上物確實均為其受讓土地後所增置等語可按（見本院九十年七月十日、九十年十一月一日審判筆錄），而丁○○因在上開土地上違法開發使用，前於八十八年七月七日經高雄縣政府以其違反水土保持法規定裁處罰鍰並限期完成水土保持安全設施，管理機關之財政部國有財產局台灣南區辦事處亦於八十八年十月間依法向丁○○追溯徵收自八十三年十月起算之占用國有土地使用補償金，且據丁○○繳納至八十九年八月三十日止之使用補償金等事實，復有丁○○自行提出之高雄縣政府八十八年七月七日八八府農保字第一二八七九七號函文及隨函所附之違反水土保持法行政罰鍰裁決書、繳款書、占用國有土地使用補償金計算表、郵政劃撥單等影本附卷供參，並經本院向財政部國有財產局台灣南區辦事處函查無誤，亦有該處九十年七月二十六日台財產南改字第０九０００一八七九二號函文可按，足見被告陳稱於八十三年八月間與丁○○交換土地，自該時起即未在上開土地種植等語，應堪確信為真實無訛，故依被告坦承自八十二年間起整地種植至八十三年八月十二日與丁○○成立土地交換契約，將上開土地讓予丁○○種植之事實，被告違法開發上開四筆國有林地之起訖時間，應係自八十二年間起至八十三年八月十二日止，洵堪認定，公訴人認被告墾種植至八十七年十月間止，顯有違誤，應非事實。
（二）次查，上揭大社段一０一一─三０、一０一一─三一、一０一一─三二、一０一一─三三、一０一一─四七號四筆土地，係屬財政部國有財產局管理之國有林地，且經高雄縣政府以八十年七月三十日府農保字第一一一二七九號函公告自八十年八月十日起解除國有原野地與區外保安林地，正式編定為國有林事業用地等情，業經本院分別向高雄縣仁武地政事務所、高雄縣政府農業局水土保持課查明，有前揭四地號土地登記謄本及高雄縣政府九十年四月三十日九十府農保字第九００００六五七四四號函文說明及附件之高雄縣○○鄉○○段國有原野地與區外保安林解除地清理測量計畫查定清冊在卷可稽，上開四筆土地係屬國有林事業區，核屬水土保持法第三條第三款所定義之「山坡地」固屬無誤；惟公訴人認被告係上開土地之有權使用人一情，經本院向管理機關之財政部國有財產局管理函查結果，管理機關就上開土地並未與民眾訂立租賃契約，且亦未曾核發使用權同意書同意民眾在該等土地上種植農作物等情事，有該局台灣南區辦事處九十年五月一日台財產南管字第０九００００九六九四號函文附卷可按，且經該處職員甲○○於本院證述明確（見本院九十年十一月一日審判筆錄），被告亦自陳其未經向主管機關聲請核准種植等語在卷互核足佐（見本院九十年五月二十四日審判筆錄），被告在前揭四筆國有林地上種植係屬無使用權之事實，已屬明確，公訴人認被告係有權使用，顯有未查。從而，被告未經管理機關財政部國有財產局同意擅自在前揭四筆國有林地上墾植之事實，洵堪肯認。
（三）再查，依前所述，前揭大社段一０一一─三０、一０一一─三一、一０一一─
三二、一０一一─三三、一０一一─四七號國有林事業用地上所設置之出口鐵欄門、水泥地面、路燈、鐵皮屋、儲水鐵桶等地上物（即丙○○、殷秋月、庚○○○、戊○○、乙○○等人聯名檢舉時所附之照片所顯示之地上物，見八十七年度他字第一一一四號卷第十七頁至二十頁），均為證人丁○○所為，既經本院查明，則因該等地上物設置之違法開發行為致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，其應處罰之行為主體應為丁○○，並非本案之被告所為，誠屬無疑。至被告與丁○○交換土地前，於八十二年間至八十三年八月十二日止之違法墾植行為，是否已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，因無被告整地前該林地原貌資料及整地種植後之使用結果等資料可資送請具有專業知識經驗之水土保持相關機關團體予以鑑定認定，且由財政部國有財產局台灣南區辦事處承辦人員甲○○於本院陳稱：依據上開土地歷年勘驗清查資料顯示，該等地號土地於八十三年六月六日、八十三年六月七日實地調查時係屬雜草地，並無發現違法情事，後於八十八年七月間接獲高雄縣政府函文通知有民眾於上開土地上違法開墾，經到場清查才發現係丁○○在土地上鋪設水泥地面設置路燈、鐵皮屋、儲水鐵桶等語（見本院九十年十一月一日審判筆錄，並有其提出之土地產籍表、編號83S00365（即八十三年六月六日清查紀錄）及83S00381（即八十三年六月七日清償紀錄）土地清查表等資料在卷可稽，顯示現存資料僅係案外人丁○○違法開法之相關資料，並無證據可資證明被告種植期間已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，至為明確，自難僅以被告曾經種植之事實即遽以推論上開土地於被告種植期間已生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施情事，而此部分構成要件事實，既無從證明，依最疑唯輕原則，即應為有利於被告之認定，從而，應認被告違法墾植行為尚未未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。公訴人誤認檢舉人所告發之前述鐵皮屋等地上物為被告所設置，即逕予認定已發生水土流失與毀損水土保持之處理與維護設施，顯無憑據可資證明，尚嫌臆斷。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告在國有林區內未經同意擅自墾植，未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設犯行，洵堪認定。
二、查水土保持法第三十二條與第三十三條第三項、第一項刑罰規定所處罰之行為主體不同，前者係對無使用權人之違法開發行為處罰，後者則係針對有使用權人之違法開發所科處之刑罰，此觀各該條文之規定可明，故對在公有或私有山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，應依前開第三十二條第一項論處；又該條項所規定之「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，亦有最高法院八十六年度台上字第六三九八號及第六一二五號判決所持之相同見解可資參考。本件被告在國有林區內墾植既未經管理機關同意即擅自為之，自係無權使用權人，其違法墾植行為當應依水土保持法第三十二條之規定論處，因其違法墾植尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設之實害結果，然既已著手於構成要件之行為，核係該當於水土保持法第三十二條第四項、第一項在國有林區內未經同意擅自墾植致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人認係犯同法第三十三條第三項、第一項之罪，顯屬違誤，起訴法條應予變更。又被告在國有林區內無權違法墾植之行為，性質上屬繼續犯，應僅論以一罪，公訴人認係連續犯，亦有未洽。再者，水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行，被告雖早於該法施行前之八十二年間即有違法墾植之事實，惟其於該法施行後既仍有繼續違法種植至八十三年八月十二日止犯行，自仍有該法之適用，惟其於該法施行前之行為，既屬不罰之行為，故認定被告犯罪時間之起點應自八十三年五月三十日起（即土保持法施行生效當日起）；至被告未經管理機關同意擅自在國有林地上墾植之行為，雖亦相當於刑法第三百二十條第二項竊佔罪質，惟水土保持法第三十二條第一項規定與刑法上竊佔罪間應屬法規競合，而水土保持法第三十二條第一項規定應為竊佔罪之特別規定，故僅擇一論以土保持法第三十二條第四項、第一項之在國有林區內擅自墾植未遂罪，均附此敘明。審酌被告擅自竊佔國有林地種植作物收益，可能因此而導致山坡地水土流失，雖尚未發生實害，然對附近自然環境生態難謂未生影響，惟其於八十三年八月間即已停止違法行為，犯罪情節尚非嚴重，且本院審理期間已坦承犯行，其前於六十四年間雖曾有妨害風化前科，然近一、二十年內尚無其它犯罪紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條有關易科罰金之規定，已於九十年一月十日經公布修正為刑法第四十一條第一項，並於同年月十二日生效，其得易科罰金之適用範圍，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，修正為犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，比較新舊法結果，其得易科罰金之適用範圍，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律，爰依裁判時即修正後刑法第四十一條第一項之規定，就被告所宣告之刑，併予諭知易科罰金之折算標準。末按被告於六十四年間雖因犯妨害風化罪，曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，惟五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭刑案資料查註紀錄表可稽，因未諳法令，致罹刑典，惟於八十三年間八月間即停止違法犯行，事後並坦承犯行，深具悔意，信其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為當，故併予以宣告緩刑三年，用啟自新。
三、末以被告於土保持法施行生效當日即八十三年五月三十日前，及自八十三年八月十二日起至公訴人起訴之八十七年十月間止之墾植行為，前者係屬不罰之行為，後者則非被告所為，已於前段敘明，此部分犯行本應為無罪判決，惟與前揭有罪部分既有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十六前段、第四十一條第一項、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法 官 陳淑卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳朝宗中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日附錄本案論罪法條：
水土保持法第三十二條。
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，選可憫恕者，得減輕或免除其刑。