臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第四一四號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 丁○○右二人共同 蘇精哲選任辯護人 徐建光
王正嘉 律師右列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六七三四號），本院判決如左：
主 文丙○○共同明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案之中氣散陸瓶、四物散陸瓶、解毒散陸瓶，均沒收銷燬之。
丁○○無罪。
事 實
一、丙○○曾於民國八十七間因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定。竟於緩刑期間之八十八年間，復因違反醫師法案件，再經本院判處有期徒刑一年二月確定，並將上述緩刑之宣告予以撤銷，竟仍不知悔改，夥同順生堂國際開發貿易公司負責人黃淑真（俟通緝後另行審結），共同基於寄藏犯意之聯絡，於八十八年十二月二十三日上午，明知置放於高雄市○○區○○○路○○○號﹁順生堂中醫診所﹂︵下稱順生堂︶三樓之中氣散六瓶、四物散六瓶、解毒散六瓶等係未經核准而私自調劑藥品之偽藥，竟未經申請主管機關核准，意圖對外發售，而於其容器標註足以識別之字樣外，並加以類似商品化之包裝，且印製有藥品使用單一百四十六張，其上更附夾丙○○之名片，並將該藥品寄藏於上址，嗣經民眾檢舉，由高雄市衛生局人員會同高雄市政府警察局員警於八十八年十二月二十三日上午十一時二十分許，在上址查獲，並扣得中氣散六瓶、四物散六瓶、解毒散六瓶等物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告丙○○有罪部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何寄藏偽藥之犯行。辯稱：伊係「明泉藥品公司」之負責人，順生堂中醫診所係伊於八十七年出資成立，曾經聘任劉如鎮、甲○○為住院醫師，但他沒有在順天堂中醫診所上班，後來診所讓渡給甲○○及蘇吉財，診所三樓是黃淑真在使用，查獲之名片及藥品說明單係伊經營明泉藥品公司販賣藥品所用，因放置在桌子內，連同桌子送給黃淑真，才會在診所三樓之桌子內查獲伊所有名片及藥品說明單，在診所三樓所查獲之藥品非伊所有云云。經查：
（一）被告丙○○於本院審理中已不諱言：「（順生堂所在地的房子）是八十七年我和黃淑真向一位姓李的人承租的，一、二樓供順生堂中醫診所使用，三樓則由黃淑真使用，三層樓租金一個月七萬元，黃淑真使用三樓部分並沒有再付我租金，但她要負責全棟的管理費及水電費。」等語（見本院九十年四月二十二日筆錄）。核與證人即房東李懷龍於偵訊中證稱：「該址
一、二、三樓係伊所有，由『住商不動產』仲介，伊與被告丙○○於八十八年二月九日簽訂租賃契約，租期自八十八年二月二十日起，一至三樓同時出租，自出租時起即掛『順生堂中醫診所』招牌。」等情亦相一致（見八十九年九月二十八日偵訊筆錄）。參以被告丙○○於警訊中自承：「警
方查獲地點是我和黃淑真貨品之倉庫。」（見八十八年十二月二十四日警訊筆錄）及證人甲○○亦證稱：共同被告黃淑真係被告丙○○伊之同居女友，三樓則係被告丙○○、黃淑真販賣藥品所使用地方等語（見八十九年十月二十七日偵訊筆錄）。顯見被告丙○○與黃淑真關係非淺，應有生意上合作之關係，足證查獲之地點確係被告丙○○與黃淑真共同使用供存放藥品之地點等情，已可認定。
（二）另於該處查獲之偽藥來源，共同被告黃淑真於八十八年十二月二十三日第一次警訊中固供稱：係「生春堂製藥廠」委託其送驗之藥品。惟於八十九年三月一日第二次警訊時，因無法舉出「生春堂製藥廠」之負責人，並說明何以送驗之藥品其外包裝卻有服用之說明及標示使用方法，乃改稱：扣案之藥品係甲○○調配予伊補養身體服用云云。共同被告黃淑真所辯各語前後已互相矛盾。況證人甲○○於本院九十年三月二十二日審理中已明確證稱：未曾調製藥品供黃淑真服用，顯見共同被告黃淑真所辯應係卸責之詞，不足採信。
（三）至被告丙○○辯稱：查獲之名片及藥品說明單係伊經營「明泉藥品公司」販賣藥品所用，因放置在桌子內，連同桌子送給黃淑真，才會在診所三樓之桌子內查獲伊所有名片及藥品說明單。惟查：扣案之藥品說明單上均附有被告丙○○之名片，總數多達一百四十六張，且名片上不但記載「明泉藥品有限公司董事長」之頭銜，且被告並以「順生堂中醫醫院總裁」自居，而名片上除有「明泉藥品有限公司」之電話及地址外，並有順生堂中醫診所之電話及地址。參諸所查獲之匯款通知單，均註明「高雄建工郵局、局號○○四一五三之五、帳號○三四七二一之九、戶名：丙○○、請至郵局匯款」等文字，而上開藥品說明單、名片及匯款通知單均與所扣得之偽藥在同一處所被查獲，顯見查扣之藥品確係被告與黃淑貞所寄藏於該處而準備販賣等情，已可認定。
（四）此外，扣案之「中氣散」、「四物散」、「解毒散」等藥品，除於其容器標註足以識別之字樣外，並加以類似商品化之包裝。且經本院送驗結果，認依其品名及所標示醫療效能認定，應依藥品管理，如係未經核准擅自製造，核屬違反藥事法第二十條第一款之偽藥等情，復有行政院衛生署中醫藥委員會九十年六月二十九日衛中會藥第00000000號函附卷可稽。被告固辯稱伊係合法經營「明泉藥品有限公司」，並提出販賣業藥商許可執照為憑。惟查，上開許可執照之負責人為林秋蘭，並非被告丙○○；且該許可執照上所記載之合法藥師為劉明仁，亦非被告丙○○，顯見被告並未合法取得藥師之執照，否則何以必須以他人名義申請藥商許可執照。
又被告固提出大仁技術學院推廣教育證明書一紙，證明其已在該學院修習中藥課程，有資格調劑中藥云云。惟依藥事法第一百零三條第二項規定：
修習中藥課程達適當標準，得繼續經營販賣業務。此項規定乃在解決藥事法於八十二年二月五日公布後，在此之前曾經中央衛生主管機關審核予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，能否繼續經營中藥販賣業務而設，非謂依該規定修習一定之中藥課程，即可從事中藥之調劑。且依藥師法第十五條第二項規定：中藥製劑之製造、供應及調劑，除依藥事法有關規定辦理外，亦得經由修習中藥課程達適當標準之「藥師」為之。是調劑中藥，仍須具備有「藥師」之資格；而藥師資格之取得，藥師法第一條、第二條均已分別規定須經考試及格或檢覈合格，被告既未經考試及格或檢覈合格，自不具備藥師之資格，依法不得為中藥之調劑。是被告此部分之辯解亦不足為其有利之認定。本件事證明確，被告意圖販賣而寄藏偽藥之犯行應堪認定。
二、核被告丙○○及共同被告黃淑貞就本案查扣之偽藥，互為代寄及收藏，所為係違反藥事法第八十三條第一項明知偽藥而寄藏罪。被告就上開犯行與黃淑真有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告曾於八十七年間違達反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，竟於緩刑期間之八十八年間，復因違反醫師法案件，再經本院於判處有期徒刑一年二月確定，並將上述緩刑之宣告予以撤銷，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，顯見其素行不佳；又企圖販賣偽藥予他人服用，殘害他人身體健康等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之中氣散六瓶、四物散六瓶、解毒散六瓶，核屬偽藥，已如前述，應依藥事法第七十九條第一項宣告沒收並銷燬之。
三、按被告犯罪後，刑法第四十一條第一項，已於九十年一月十日修正公布，並於0月00日生效施行，其修正後規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」而舊法僅規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用最有利於被告之新法，即裁判時修正後之刑法第四十一條第一項之規定，附此敘明。
四、至公訴人認被告所寄藏之「西藥氟欣諾軟膏」亦屬未經核擅自調劑之偽藥，惟查該藥品經送驗結果，與行政院衛生署核准之衛署藥製字第○三二五○三號藥品相同，非屬禁藥或偽藥等情，亦有上開行政院衛生署中醫藥委員會九十年六月二十九日衛中會藥第00000000號函附卷可證，是被告此部分之行為，尚難認係違反藥事法八十三條之寄藏偽藥罪，本應為無罪之諭知。惟此部分之行為，若構成犯罪，與前開有罪部分，因具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
乙、被告丁○○無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○為受僱於丙○○擔順生堂中醫診所之經理，竟與丙○○及順生堂國際開發貿易公司負責人黃淑真（通緝中另行審結），基於共同犯意之聯絡，於八十八年十二月二十三日上午，明知置放於高雄市○○區○○○路○○○號「順生堂中醫診所」（下稱順生堂）三樓之中氣散六瓶、四物散六瓶、解毒散六瓶等係未經核准而私自調劑藥品之偽藥，竟未經申請主管機關核准，意圖對外發售，而於其容器標註足以識別之字樣外，並加以類似商品化之包裝，且印製有藥品使用單一百四十六張，其上更附夾丙○○之名片，並將該藥品寄藏於上址，嗣經民眾檢舉，由高雄市衛生局人員會同高雄市政府警察局員警於八十八年十二月二十三日上午十一時二十分許，在上址查獲，並扣得中氣散六瓶、四物散六瓶、解毒散六瓶等物。因認被告丁○○與被告丙○○、黃淑真共同違反藥事法第八十三條第一項之寄藏偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件訊據被告丁○○堅詞否認有何寄藏偽藥之犯行，辯稱：系爭偽藥係被告黃淑真所有，三樓不屬於順生堂，係被告黃淑真所承租，遭查獲當天係因三樓門未關，才帶警入內搜索，伊不清楚為何會在該處查獲被告丙○○之名片，伊係於八十七年十二月間即受僱於陳明泉，被派到順生堂中醫診所幫忙，當時診所之醫師係劉如鎮，後來才改為甲○○等語。
三、經查：公訴人認被告丁○○共犯寄藏偽藥罪，無非係以被告自承係受僱於被告丙○○擔任經理，且查獲當天，被告人在現場等為憑。惟查：被告於本院九十年五月二十二審理中供稱：「大概在甲○○接手（診所）前一年，當時丙○○有開一家藥品公司，我是到丙○○大興街六七號明泉藥品公司去應徵，丙○○就派我到診所幫忙，‧‧‧我在大興街是幫忙調派診所的人力，因為丙○○當時在復興一路還有一家康健中醫診所。」等語。核與共同被告丙○○於本院九十年十月二十五日審理中所供稱：「他（指被告丁○○）是幫我調派診所醫師、護士和推拿師及幫忙辦健保，賣藥這一部分他沒有插手。」等語亦相符合。且查：順生堂中醫診所在八十八年十月二十日負責人變更為甲○○之前，確實由劉如鎮擔任負責人，此有高雄市政府衛生局九十年二月二十七日高市衛三字第○○○六二三七號函一紙附卷可參。而被告丁○○於八十九年七月十一日偵訊中，已能說出伊剛到順生堂中醫診所時之醫生為劉如鎮，顯見被告受僱於丙○○時，的確係被派往診所幫忙，且係負責調派診所醫師之人力，否則豈能清楚說明診所醫師變更之情況。從而被告辯稱伊僅係負責幫忙調派診所人力及辦理健保業務等情，尚非不可採信。又被告當天固然人在現場，惟係在一樓診所營業場所上班，並非在三樓被查獲，並據證人乙○○於本院九十年四月二十四日審理中證實。斷不能因被告帶同衛生局人員進入三樓查獲不法事證，即認被告亦參與本案之犯行。否則當時尚有診所醫師蘇吉財亦在現場，何以蘇吉財即無共犯之嫌疑。從而公訴人認被告涉犯寄藏偽藥之罪證尚嫌不足，此外，復查無其他積極之證據足資認定被告涉有寄藏偽藥之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、藥事法第八十三條第一項、第七十九條第一項，刑法第十一條第一項前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法 官 宋明中
法 官 卓立婷法 官 高英賓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林雯琪中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。