臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度簡上字第二七О號
上 訴 人 乙○○即 被 告代 理 人 丙○○右列上訴人因妨害兵役案件，不服本院高雄簡易庭九十一年十月二十一日九十一年度簡字第八八三號簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二○六八八號）提起上訴，本院認不得簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審判，判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨（如附件）。
二、本件公訴意旨認被告乙○○違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之意圖避免召集居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌（公訴人誤為同條例第十一條第一項第三款、第三項），無非係以點閱召集令、團管區司令部列管後備軍人行方不明（遷出未報）移送法辦年籍表，及召集令交付通知書等為其所憑論據。訊據被告堅決否認有何上開意圖避免召集居住處所遷移無故不依規定申報犯行，辯稱：伊戶籍固設在高雄市○○區○○街○○○號，然伊自民國八十九年七月二日即已出國迄今，期間已逾兩年，戶政機關原應依相關規定辦理遷出之登記，而無召集之可能，詎因作業疏忽，導致高雄市後備司令部仍於九十一年七月十九日發出本件召集令；伊無避免召集之意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按出境二年以上應為遷出之登記，前開出境人口之遷出登記，其戶籍所在地戶政所得逕行為之，又在台灣地區有戶籍人民，出境滿兩年以上，戶政所接到其出境通報後應代辦遷出登記，戶籍法第二十條第二項、第四十二條，及國人出境滿二年未入境暨再入境人口通報作業暨國人入出境及戶口管理聯繫作業要點分別定有明文。
四、經查，被告確自八十九年七月二日出國迄今均未再入境，期間已逾兩年，此經本院向內政部警政署入出境理局（下稱入出境管理局）函查無訛，並有該局九十一年十二月十二日境信昌字第○九一○一○○六七四號函在卷可按，而依前開規定，如人民出境滿二年未再入境者，經入出境管理局通報後，戶政機關確應依相關規定辦理遷出登記等情，此經本院函詢高雄市左營區戶政事務所屬實，亦有該所九十二年二月二十八日高市左戶字第○九二○○○一○九四號、九十二年三月十日高市左戶字第○九二○○○一五九八號函附卷可稽，足徵被告上開所辯以為戶政機關已將其戶籍遷出等語，並非無據，另參以證人即負責移送本案之高雄市後備司令部中尉丁○○到庭所證：對被告發召集令係渠等之疏失；渠等雖曾於發召集令前四十七天查詢被告有無出國滿二年之免召事由，但因查詢時被告出國還沒滿兩年，所以才沒發現被告有免召事由，而渠等發召集令時，剛好被告出國已逾二年，所以才會有這種疏忽等語，亦徵被告稱其主觀上確信其有免召事由而無再受召集之可能為實在，是以，被告無避免本件召集之意圖已明。綜上，公訴意旨認被告違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之意圖避免召集居住處所遷移無故不依規定申報罪，已有未合。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上開犯行，揆諸上開規定，應認被告犯罪不能證明，依法應諭知無罪之判決。原審未察遽予論罪科刑，容有未洽，被告以此指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，並依法諭知無罪之判決。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。
六、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦規定詳盡。本件經本院審理後，認被告應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高雄地方法院刑事第十五庭
審判長 法 官 李淑惠
法 官 林俊寬法 官 黃呈熹右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁瑜玲中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日