臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度易字第一八四六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
戊○○○共 同選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師右被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字一七○九號），本院判決如左：
主 文甲○○、戊○○○均無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：嚴文里原為坐落高雄縣○○鄉○○段第二四三地號土地山地保留地（下稱系爭土地）應有部分二分之一之所有權人，告發人辛○則係系爭土地應有部分二分之一之所有權人，民國八十六年一月十四日，嚴文里將其於系爭土地應有部分二分之一以「買賣」為原因，移轉登記與被告甲○○、戊○○○，各登記系爭土地應有部分四分之一（嚴文里、被告二人曾因此經臺灣高雄地方法院檢察署以八十九年度偵字第一八一五六號以其等涉刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌及同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌提起公訴，經本院以九十年度易字第二九四三號判決該三人無罪，經提起上訴，再經臺灣高等法院高雄分院於九十一年八月三十日以九十一年度上易字第一○五八號判決上訴駁回確定）。詎被告甲○○、戊○○○，竟於前開所有權移轉登記後，復於八十六年三月十九日，將其二人於系爭土地應有部分共二分之一，僅值新台幣（下同）二、三百萬元，虛偽設定顯不相當而高達三千萬元之抵押權與庚○○（下稱系爭抵押權，庚○○部分業經以其犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，經本院以九十二年度易字第十四號判決有期徒刑三月，經提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於九十二年十月三十一日判決上訴駁回確定），使地政人員信以為真，而登載前述不實資料在土地登記簿內，足生損害於該土地共同所有權人辛○及地政機關對於土地登記之正確性及公信力等語，因認被告二人與庚○○共犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告二人與庚○○間共同涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告二人及庚○○均供稱其等間無債權債務關係、告發人辛○之指述、被告二人與庚○○於八十六年三月十九日簽訂系爭抵押權設定契約書、其後持之向高雄縣美濃地政事務所申請系爭抵押權登記及高雄縣美濃地政事務所於八十六年三月二十一日將系爭抵押權登載於系爭土地土地登記謄本等，為其依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可資參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例足參。
四、訊據被告二人，均堅詞否認有何公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：其係系爭土地應有部分四分之一之登記名義人，但實際出資人係壬○○及其兄嫂庚○○，且日後實際出資人尚要再出資開發系爭土地，為求實際出資人權益保障，故設定系爭抵押權，以為日後損害賠償之擔保，洽談系爭土地應有部分二分之一買賣時就已知此事等語；被告戊○○○則辯以：其雖同意為系爭土地應有部分四分之一登記名義人，而經登記為此部份之所有權人，但不知設定系爭抵押權登記之事，此事係其父乙○○處理等語。
五、經查：㈠刑法第二百十四條⒈按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之成立，係以「明知」為不實之事項，
而使公務員登載於職務上所掌之公文書為其構成要件，倘行為人欠缺「明知」，此一主觀特別違法要素，則當不令行為人負擔刑責。故被告二人設定系爭抵押權與庚○○，是否涉有此罪嫌，自應以抵押人及抵押權人於設定抵押權之時有無締約之真意即有無通謀而為虛偽意思表示之情形為斷。亦即，行為人於設定抵押權之際，明知與他人就現在或將來並無成立債權債務關係之意思，其設定抵押權，係為逃避債務等其他目的，實質上並無締約之真意，自屬一種虛偽行為，對於不動產他項權利之登記管理及債權人之債權行使，不能謂無影響，故行為人與知情之他人共謀，向地政機關就其不動產為他人設定最高限額抵押權，自與刑法第二百十四條所規定明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書之構成要件該當；反之，倘若行為人於設定抵押權之際，確有締約之真意，此即與刑法上之使公務員登載不實罪之構成要件有間。
⒉本件被告二人若欲設定抵押權與庚○○，其所設定者係一般抵押權或最高限額抵
押權，是否關涉其究否涉嫌刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌？按最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照），由上可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。反之，一般抵押權則與最高限額抵押權不同，設定時必須有抵押權之存在，否則抵押權失其附麗，將無從成立。換言之，最高限額抵押權異於一般抵押權，未必須有債權先行存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題，故於此情形下，向地政事務所提出登記之最高限額抵押權登記，並無使公務員登載不實之事實發生。
㈡證人嚴文里原為系爭土地應有部分二分之一之所有權人。八十六年間，證人乙○
○邀集丙○共同集資向證人嚴文里購買其於系爭土地之應有部分，證人丙○再邀集證人壬○○，證人壬○○又邀集其兄嫂證人庚○○出資；惟因系爭土地係山地保留地，但證人丙○、壬○○及庚○○均不具原住民之身分，無法登記為土地所有權人，故由證人丙○邀集其友人即被告甲○○為登記名義人，另證人乙○○則以其女即被告戊○○○為登記名義人；故於八十六年一月十四日由被告戊○○○與證人嚴文里簽訂買受嚴文里於系爭土地應有部分二分之一之買賣契約，並於八十六年三月十九日向高雄縣美濃地政事務所提出申請所有權移轉登記，嗣於八十六年三月二十一日登記系爭土地所有權移轉與被告甲○○及戊○○○，應有部分各四分之一。上開各情，⒈業經被告二人供承：其同意各為系爭土地應有部分四分之一之登記名義人，且經
登記完畢，系爭買賣契約各係其親自簽名，印章亦為真正等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二一、二四頁、本院卷九十三年四月二十六日審判筆錄）。
⒉證人乙○○證稱：八十六年間找壬○○合夥買地，因日後土地要給女兒，所以以
女兒戊○○○為登記名義人等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二一頁、本院九十年度易字第二九四三號卷九十年九月四日審判筆錄、本院九十三年五月二十四日審判筆錄）；又證人丙○證稱：乙○○找其投資，但其沒有資金，所以找壬○○，但因是原住民保留地，甲○○有原住民身分，故以甲○○為登記名義人（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁、本院九十年度易字第二九四三號卷九十年九月四日審判筆錄、本院卷第九十三年五月二十四日審判筆錄）；再證人壬○○證稱：與乙○○、丙○投資買這筆地，其又找兄嫂庚○○出資二百五十萬元，共集資三百二十餘萬元與乙○○、丙○等人一起投資開發這筆地，但其與庚○○均不具原住民身分，無法登記為所有權人，故以被告甲○○、戊○○○名義登記等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二二頁、九十年度偵字第一五九○六號卷第十九頁、本院九十二年度易字第十四號影印卷第十三頁、本院卷九十三年四月二十六日審判筆錄）；另證人庚○○證稱：壬○○找其出資二百五十萬元買這筆地，因不具原住民身分，土地登記為被告甲○○、戊○○○等語（見九十年度偵字第一五九○六號卷第十七至十八頁、本院九十二年度易字第十四號影印卷第十二、八六頁、九十二年度上字第一一九七號影印卷第二十頁）；復證人即辦理系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被告二人事宜之代書己○○○證稱：系爭買賣契約係在其事務所簽訂，在場者有嚴文里、乙○○、丙○、壬○○，壬○○當日交付五十萬元之支票與嚴文里，之後再交付七十餘萬元支票給付增值稅，給付尾款時再簽發二百萬元支票等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁、本院九十二年度易字第十四號影印卷第二四頁）。經核上開證人證言所證情節均屬相符，與被告二人所供亦相一致。
⒊又有八十六年一月十四日以被告戊○○○名義與證人嚴文里所簽定之系爭土地應
有部分二分之一買賣契約書一份附卷可稽（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第十三至十五頁）。
⒋至系爭八十六年一月十四日買賣契約書上記載買賣價金雖為七百六十萬元。惟證
人壬○○證稱：交付五十萬元、二百萬元支票各一紙給付價金，七十二萬八千多元之支票一紙給付增值稅，實際上支付嚴文里約三百二十萬元等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二二頁、本院九十年度易字第二九四三號卷九十年九月四日筆錄）；又證人己○○○亦證稱：壬○○開五十萬元、二百萬元、七十萬餘元之支票等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁）；核與證人嚴文里所證：該土地實際上是賣三百二十萬元等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二十頁、本院九十年度易字第二九四三號卷九十年九月四日筆錄）一致。經再訊問證人壬○○證稱：（問：何以契約書約定價金七百六十萬元，結果只繳了三百二十萬元？）乙○○稱已出資四百萬元，只要再出三百二十萬元
即可等語（見本院九十年度易字第二九四三號卷九十一年三月十二日筆錄）。據此可知，證人壬○○於出資當時，係聽聞乙○○片面之詞表示已出資四百餘萬元，但實際上並不確知究否如此。另參諸證人嚴文里歷次所供均未提及乙○○已支付四百萬元一事，且證人乙○○迭次所證亦未敘及其給付嚴文里四百萬元之語，若果乙○○確有給付此筆四百萬元，而系爭土地應有部分二分之一之買賣價金確係七百六十萬元，何以證人乙○○、嚴文里對此均隻字未提，顯與常情不符。基此，顯見系爭土地應有部分二分之一實際買賣價金應係三百二十萬元，上開八十六年一月十四日買賣契約書上所載之七百六十萬元，並非實在。
⒌綜上可知，證人嚴文里確實以三百二十萬元將系爭土地應有部分二分之一出賣與
證人乙○○、丙○及壬○○等人，而經約定以被告甲○○及戊○○○為買賣名義人及所有權登記名義人，各登記應有部分四分之一等情，足堪認定。且本院九十年度易字第二九四三號判決及臺灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第一○五八號判決均同此認定。
㈢被告二人將其於系爭土地應有部分各四分之一，於八十六年三月十九日委託證人
即代書己○○○於八十六年三月十九日提出系爭抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明、身分證影本等向高雄縣美濃地政事務所，申請設定一般抵押權登記與庚○○，擔保債權三千萬元，經高雄縣美濃地政事務所於八十六年三月二十一日將此擔保債權額三千萬元之普通抵押權登載於其職務上所掌之不動產登記謄本上一節，有系爭抵押權登記設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明、身分證影本及不動產登記謄本各一份在卷可稽（九十年度發查字第三六九四號影印卷七至十二、三九至四八頁）。
⒈被告甲○○部分：
⑴八十六年間，證人乙○○邀集證人丙○、壬○○共同集資向證人嚴文里購買其於
系爭土地之應有部分二分之一，證人壬○○再邀集證人庚○○出資；但因系爭土地係山地保留地，證人丙○、壬○○及庚○○均不具原住民之身分，無法登記為土地所有權人，故由證人丙○邀集被告甲○○為登記名義人，另證人乙○○則以被告戊○○○為登記名義人；並於八十六年三月二十一日將證人嚴文里於系爭土地應有部分二分之一之所有權移轉登記與被告甲○○及戊○○○，各應有部分四分之一等情，已於前述。
⑵被告甲○○供稱：其同意為買受系爭土地應有部分登記名義人，談土地買賣時即
已說好同時要設定抵押權，系爭抵押權設定契約書係其親自至代書己○○○處親簽，知情設定系爭抵押權之事等語（見本院卷九十三年四月二十六日審判筆錄）。核諸證人壬○○證稱：處理嚴文里於系爭土地應有部分二分之一買賣及設定系爭抵押權事宜時有接觸被告甲○○，被告甲○○知悉此事等語（見九十一年度偵字第一五九○六號卷第十九頁、本院卷九十三年四月二十六日審判筆錄）；及證人己○○○證稱：處理系爭土地買賣時，壬○○有說設定抵押權之事，被告甲○○在場，其知情此事，設定契約書係被告甲○○親自至事務所簽名等語（見本院九十二年度易字第一四號影印卷第六三、六四頁）相符。故關於將系爭土地以被告甲○○為登記名義人部分設定抵押權與庚○○事宜，擔保債權額三千萬元一節，顯見被告甲○○知悉且同意設定系爭抵押權至明。
⑶又證人壬○○證稱：因系爭土地為山地保留地，其及庚○○不具原住民身分，無
法登記為所有權人，且系爭土地預計日後開發尚須投入資金，規劃建造小木屋及餐廳等，怕被賣掉，為求權益保障，故設定系爭抵押權登記，設定及買賣過程係一起處理的等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二二頁、九十年度偵字第一五九○六號卷第十九頁、本院卷九十二年度易字第十四號影印卷第十三頁、本院九十三年四月二十六日審判筆錄）；再證人庚○○亦證稱：壬○○找其出資二百五十萬元買這筆地，因不具身分無法登記，故設定系爭抵押權作為保障等語（見九十年度偵字第二○六二七號影印卷第十七至十八頁、九十一年度偵字第一五九○六號卷第十八頁、本院九十二年度易字第十四號影印卷第十二、八六頁、九十二年度上字第一一九七號影印卷第二十頁）；另證人己○○○同證稱：簽訂系爭買賣契約時，即已說好要立刻設定抵押權，因係壬○○出資，且日後土地要開發，擔心被告二人日後不承認，所以壬○○提議設定抵押權與庚○○，但未針對抵押權設定擔保之債權另外書立契約書等語（見本院九十二年度易字第一四號卷影印第三二、六三、本院九十三年五月二十四日審判筆錄）。則雖然系爭抵押權設定時，除提出與高雄縣美濃地政事務所登記之系爭設定契約書外，並未另書立有其他契約書，記載雙方設定系爭抵押權所欲擔保之債權或設定系爭抵押權之緣由，但由證人壬○○、庚○○迭次證述為購買系爭土地應有部分出資及日後土地開發保障之故，而設定系爭抵押權之情事，與證人己○○○證述其等因出資及投資開發之故，在洽談買賣時即已談好要立刻設定抵押權之語，並無二致，復佐以系爭土地應有部分二分之一之所有權移轉登記與系爭抵押權登記係同日即八十六年三月十九日提出登記申請，於同日即八十六年三月二十一日登記完成，足見系爭土地應有部分二分之一所有權移轉登記與系爭抵押權設定登記係同時進行，亦即系爭抵押權登記係伴隨所有權移轉登記而進行，顯示系爭抵押權設定有意在保護實際出資人即證人壬○○、庚○○對系爭土地之權利甚明。即以被告二人為系爭土地登記名義人之同時，證人庚○○取得系爭抵押權。
⑷再被告甲○○與證人庚○○簽訂之記載八十六年一月十二日之契約書載明：「因
其標的物需具特定身分之資格，……礙於無法辦理過戶，為保障甲方（指庚○○）權益又預期該標的誤會增值之故，甲乙雙方同意以三千萬元之價值來設定抵押權，直到該標的物辦理過戶為止。」（見九十二年度易字第一八四六號影印卷第三六頁）。就此份契約書，證人己○○○表示未曾見過等語（見本院九十三年四月二十六日審判筆錄）。另詰之證人壬○○則證稱：因為國稅局就系爭抵押權設定利息所得課稅之故，故在系爭買賣後二、三年擬此份契約書等語（見本院九十三年四月二十六日審判筆錄）；再證人庚○○除證稱同證人壬○○外，又證：因退補稅緣故，故此份契約書記載八十六年一月十二日等語（見本院九十三年四月二十六日審判筆錄）；又詢之被告甲○○供稱：此份契約是係其所簽等語（見本院九十三年四月二十六日審判筆錄）。則雖此份契約書並非在委託代書己○○○辦理抵押權設定登記時即已簽訂，但觀諸證人庚○○約八十八至八十九年間與被告甲○○所簽訂此份契約書所記載之抵押權設定原因，與被告甲○○所供、證人壬○○、庚○○及己○○○所證設定系爭抵押權時之情形及原因，互核一致，益見設定系爭抵押權係為保障實際出資人壬○○、庚○○之權利，至為明確。
⑸細繹上情，被告甲○○、戊○○○與證人庚○○間，就向證人嚴文里買受系爭土
地應有部分二分之一之事，有以被告甲○○、戊○○○為登記名義人之借名登記約定存在，故由被告戊○○○出面與嚴文里簽訂系爭土地應有部分二分之一買賣契約書，將該買受之二分之一以被告甲○○、戊○○○為登記名義人，各登記應有部分四分之一。則系爭土地應有部分實際出資人雖為壬○○、庚○○，但因有此借名登記約定始登記為被告二人所有，惟一旦實際出資人即壬○○、庚○○得登記且意欲登記為所有權人，被告二人自有履行所有權移轉登記與證人壬○○、庚○○之義務。然既被告二人為登記名義人，若其二人未經實際出資人即壬○○、庚○○之同意，任意處分登記為其所有之系爭土地應有部分與第三人，設若此處分行為被認定為有效，則第三人取得所有權，實際出資人就系爭土地應有部分之權利勢必遭受難以回復之損害，所餘者僅能對登記名義人主張不當得利或損害賠償之請求。尤其，土地價值有變動可能性，實際出資人出資雖僅出資三百二十萬元，但日後若土地價值上漲，甚至若如證人壬○○所證，預計再投入資金開發土地，則土地價值可能因此變異，即彼時土地價值難以估算。故若一旦登記名義人任意處分土地，其獲利幾何；反之，真正買受人所受損害若干，均有不確定。若為妨免登記名義人，違反該借名登記約定之約定及義務，任意處分而取得原應歸屬於實際出資人之利益，避免實際出資人受到損害，故於此借名登記約定當事人間，即使未言明，但探究當事人真意，顯然有違約時之損害賠償責任約定之存在；亦即，此損害賠償責任顯然包括原應歸屬於實際出資人利益之回復（不當得利部分）及真正權利人損害之填補（損害賠償部分），但因此利益及損害均不確定，故此數額於權利發生前並不確定。準此而論，被告甲○○與證人壬○○、庚○○間既有此借名登記約定，故其等間為此而有違約時損害賠償責任之約定存在，確有可能。是此，被告甲○○辯稱：設定系爭抵押權，以為日後損害賠償之擔保等語，尚非不可採。設若如此，於抵押人即被告甲○○與抵押權人即庚○○設定系爭抵押權時，雙方均確有締約之真意，即並非通謀虛偽意思表示而為。
⑹承前所述，系爭抵押權係為擔保借名登記約定違約時之損害賠償債權，包括原應
歸屬於實際買受人利益之回復及損害之填補。然而，於系爭抵押權設定當時，此項損害賠償債權尚未發生，日後日否發生違約事由並不肯定，是債權發生與否自不確定，且其債權額若干亦不確定，顯然並非有此筆擔保債權三千萬元存在，亦即顯然於設定當時尚不存在此項債權及債權額亦不確定。徵諸系爭抵押權係登記為一般抵押權，揆諸前開關於一般抵押權之說明，於此情形下，因系爭抵押權擔保之債權（即借名登記約定違約時之損害賠償債權），權利存在與否及債權額均不確定（即並無此筆擔保三千萬元之債權存在），不合一般抵押權成立生效之要件及規定，故系爭抵押權失其附麗致無由成立生效，顯然系爭抵押權並不存在，是此將不存在之抵押權使高雄縣美濃地政事務將之登載於不動產登記簿上，確有使公務員登載不實事項之客觀情事存在。
⑺然而，於此證人壬○○、庚○○日後未必有此筆損害賠償債權發生；縱有，其債
權額亦不確定之情形。若將之設定為最高限額抵押權，因不須以設定時債權存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生此項損害賠償債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題；且其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，故最高限額抵押權得以成立而存在，自非不存在之權利。則於此情形下，若使地政事務所為最高限額抵押權登記，並無使公務員登載不實之事實可言。
⑻既然最高限額抵押權應可因應實際出資人壬○○、庚○○損害賠償權利擔保之需
要，何以捨此而不為，反以一般抵押權設定之？審諸證人壬○○證稱：（問：當處為何不設定最高限額抵押權？）因為不懂，完全委託代書處理等語（見本院九十三年四月二十六日審判筆錄）；及證人己○○○證稱：（問：為何沒有設定最高限額抵押？）依一般習慣就是這樣設定。（為何抵押債權也沒有登記？）以前都這樣寫，有問題的話，地政會通知補正。銀行才用最高限額，這是一般習慣，不清楚私人間是否可設定最高限額抵押權，壬○○等人亦未提到最高限額抵押權，因為他們不懂，只說設定金額若干，交由其辦理等語（見本院九十二年度易字第十四號影印卷第六二頁、本院九十三年四月二十六日審判筆錄）。衡諸一般人對於一般抵押權與最高限額抵押權未必明瞭，甚至從事此類事宜之代書即證人己○○○亦表示不清楚，且由其等證言顯示其對此顯不熟悉，誠自難期待被告甲○○、證人壬○○及庚○○等非從事此相關專業之人知之綦詳；況且一般人即因對此類事宜不熟悉，而將此類事宜委託代書辦理，則相關設定登記程序多半均委由代書代為全權填寫及申請，除非熟稔此類事宜者，否則鮮少有自行明確主張設定一般抵押權，抑或與最高限額抵押權者。故系爭抵押權因代書己○○○疏忽未辨明一般抵押權與最高限額抵押權之異同，及就系爭擔保債權之特性而為妥適選擇，即率以一般抵押權為之，確有可能。基此，被告甲○○對於抵押權之法律規定及相關要件並不瞭解，故其與證人壬○○、庚○○間雖確有系爭抵押權設定之真意，但因將之設定為一般抵押權，於設定時因擔保之債權尚未發生及數額不確定，致系爭抵押權不成立一節，自不知悉，顯亦無從認其有將此不實事項使公務員將之登載於不動產登記簿上之意思存在。
⑼綜上所述，被告甲○○與壬○○、庚○○間，因有此借名登記及違約時損害賠償
責任之約定存在，為擔保此項於抵押權設定當時尚不存在及數額亦不確定之債權，故除以被告甲○○為該應有部分四分之一之登記名義人外，且合意將該部分設定系爭抵押權與庚○○諸情，確有可能。但處理系爭土地事宜之代書己○○○係以一般抵押權設定而為之，則系爭抵押權因設定時無無擔保之該筆三千萬元債權存在而無由成立，然其等卻使公務員將此不實事項（即不存在之系爭抵押權）登載於不動產登記謄本上。惟其等於設定系爭抵押權時確有締約之真意，並非通謀虛偽意思表示而為；且係因代書己○○○疏忽未辨明一般抵押權與最高限額抵押權之異同，及就系爭擔保債權之特性而為妥適選擇，而率以一般抵押權為之。是故，於此情形下，即難認被告甲○○主觀上有「明知」為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書此一主觀特別違法要素。
⑽此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之使公務員登載不
實之犯行，則不能證明被告甲○○此部分之犯罪。從而，被告甲○○是否涉有公訴人所指之犯行，既屬有疑，揆諸前開規定及判例意旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。
⒉被告戊○○○部分：
⑴被告戊○○○供稱：系爭抵押權係設定之後始知悉，提出申請登記之印鑑證明係
交給其父乙○○買系爭土地應有部分之用，不知設定系爭抵押權登記之事等語。而證人乙○○則證稱：不知設定系爭抵押權之事等語（見本院九十二年度易字第十四號影印卷第三四頁）。徵諸證人壬○○固曾證稱：被告戊○○○知情此事等語（見九十一年度偵字第一五九○六號卷第十九頁），然亦證稱：處理系爭土地事宜未見過被告戊○○○，此部分係由乙○○處理等語（見本院九十三年五月二十四日審判筆錄）；則其既然未曾與被告戊○○○接觸過，足見其所證被告戊○○○知情一節，顯並非其所親知，而係聽聞或由相關契約申請文件有被告戊○○○簽名、蓋印及證件所臆測，故其此部分所證，尚非可信。又證人己○○○雖曾證稱：設定系爭抵押權登記時，被告戊○○○不在場，但曾與被告戊○○○通過電話，因其表示無法至事務所簽名，故由乙○○轉交其簽名等語（見本院九十三年五月二十四日審判筆錄）。惟其所證電話與被告戊○○○聯絡一節，除證人己○○○之外，並無其他證據足資佐證，是否屬實，尚屬有疑；況且，設定前其究否與設定義務人確認其真意，關涉其處理事務是否未盡義務，故其此部分證言與其有相當利害關係，真實與否，尤有疑問，故尚難僅憑證人己○○○之證言，遽認被告戊○○○於設定系爭抵押權登記前知情且同意；另且，由證人己○○○證稱設定系爭抵押權文件係由證人乙○○轉交被告戊○○○，被告戊○○○亦表示印鑑證明等交給乙○○，則顯然被告戊○○○作為土地移轉及登記之相關文件係由乙○○經手，而證人乙○○又證其不知情，則其究否將相關文件轉交或告知被告戊○○○顯有疑問。再者，又別無其他事證足認被告戊○○○知情此節，自無得逕認被告戊○○○知情此事。
⑵如前所述，系爭抵押權登記為一般抵押權，則因此項損害賠償權利存在與否及債
權額均不確定，即使系爭抵押權失其附麗致無由成立生效，故將此不存在之抵押權使高雄縣美濃地政事務將之登載於不動產登記簿上，固有登載不實事項之情事。然而，既然別無其他事證足認被告戊○○○知情此節，自難認被告戊○○○主觀上有「明知」為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書此一主觀特別違法要素。
⑶即使被告戊○○○知情此節，但其若不同意設定系爭抵押權，而為他人持其相關
文件為之，則其顯然並無使公務員將之登載於不動產登記簿上之意思存在。反之，若其知情此節且同意設定系爭抵押權，則如前於被告甲○○部分所述。被告戊○○○與壬○○、庚○○間，因有此借名登記及違約時損害賠償責任之約定存在，為擔保此項於抵押權設定當時尚不存在及數額亦不確定之債權，故除以被告戊○○○為該應有部分四分之一之登記名義人外，且合意將該部分設定系爭抵押權與庚○○諸情，確有可能。但處理系爭土地事宜之代書己○○○係以一般抵押權設定而為之，則系爭抵押權因設定時無無擔保之該筆三千萬元債權存在而無由成立，然其等卻使公務員將此不實事項（即不存在之系爭抵押權）登載於不動產登記謄本上。惟其等於設定系爭抵押權時確有締約之真意，並非通謀虛偽意思表示而為；且係因代書己○○○疏忽未辨明一般抵押權與最高限額抵押權之異同，及就系爭擔保債權之特性而為妥適選擇，而率以一般抵押權為之。是故，於此情形下，顯難認被告戊○○○主觀上有「明知」為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書此一主觀特別違法要素。
⑷此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○○有公訴人所指之使公務員登載
不實之犯行，則不能證明被告戊○○○此部分之犯罪。從而，被告戊○○○是否涉有公訴人所指之犯行，既屬有疑，揆諸前開規定及判例意旨，自應為被告戊○○○無罪之諭知。
六、綜上諸情，尚乏明確之積極證據，足認被告二人明知系爭抵押權並不存在，卻使高雄縣美濃地政事務將之登載於不動產登記簿上，迭如前述，則被告二人並無明知為虛偽買賣之不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯行。即並無明確之積極證據足證被告涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，應為無罪之諭知。
據上論結，依刑事訴訟法第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法 官 曾逸誠
法 官 陳月雯法 官 洪乙心右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 沈 蘊中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日