臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度易字第四一四號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵續字第十八號），本院判決如左：
主 文己○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年。
事 實
一、己○○明知高雄縣市禁止新設電子遊戲場業，且自己並無電子遊戲場業營業執照可供出售，於得知丁○○亟欲購買電子遊戲場業營業執照後，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十九年七月十八日，經友人張火基（已死亡）介紹，在高雄市○○路、中華路口之『高雄木瓜牛奶店』內，向丁○○佯稱：『伊目前有幾間電子遊戲場業現有牌照待賣，如需要就要先訂』等語，丁○○不疑有他，旋於八十九年七月十九日與己○○簽訂契約【約定每件執照價格為新台幣（下同）六十萬元，五件共計三百萬元，每件應先付十萬元】，欲向己○○訂購五間電子遊藝場執照。惟該契約內容不僅與原先約定不符，由『訂購』變更為『代理申請設立』；此外，己○○於訂定契約時，未盡告知義務，解析申請設立之過程，須經申請建築物用途變更、申請電子遊戲場業設立登記等程序，而各該程序均須提起訴願等行政救濟程序，非但時間冗長，且因高雄縣市禁止新設電子遊戲場業，未必取得執照，致丁○○陷於錯誤，依契約協議內容，支付五十萬元予己○○，嗣丁○○除依約將二件應申請執照之相關文件資料，交付己○○外，並另支付辦理建築物用途變更費用十六萬元（每件八萬元，二件合計十六萬元），然己○○始終未依約辦理申請執照，經丁○○一再催促，己○○僅返還十萬元，並以各種理由拖延，至今仍未辦理執照申請手續，亦未返還餘款四十萬元（不含建築物用途變更費用十六萬元），丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告己○○坦承與告訴人丁○○訂立契約，並收取六十六萬元（含建築物用途變更費用十六萬元）等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人係委任辦理電子遊戲場業營業執照，而非向伊購買執照，嗣告訴人與他人訂立買賣契約，亦註明『預購新設牌照』，顯見本件並非執照買賣；又申請設立之過程，須經申請建築物用途變更、申請電子遊戲場業設立登記等程序，雖縣市政府禁止設立，但屬違憲，故該程序均須提起訴願等行政救濟程序，該細節均已告知告訴人；另依契約書第五條規定，告訴人並未於訂約後四十五天內交付資料，自應支付委任報酬，本件純屬民事糾葛；況伊確委任庚○○辦理二件執照，且支付費用十六萬元，益徵其無詐欺之犯意等語。經查：
㈠被告於八十九年七月十八日，經友人張火基介紹，在高雄市○○路、中華路口之
『高雄木瓜牛奶店』內，向告訴人稱：『伊目前有幾間電子遊戲場業現有牌照待賣，如需要就要先訂』等語；又於八十九年七月十九日，告訴人與被告簽訂委任契約，約定每件執照價格為六十萬元，五件共計三百萬元，每件應先付十萬元，而告訴人乃支付五十萬元等情。業據告訴人指訴甚詳，核與告訴人妻李碧娥於偵查中證陳略以：經由張火基介紹，被告表示目前有許多現有牌照，問伊與告訴人要幾支，如需要就要先訂，每支牌照六十萬元，故渠即訂購五支牌照，並支付訂金五十萬元，嗣告訴人另支付費用予被告，作為通過消防設備（即建築物用途變更部分）之用等語相符（九十一年四月十八日檢察官訊問筆錄，詳偵續卷第二十九頁）。此外，復有委任契約附偵查卷可參（詳八十九年度偵字第二八○○七號卷第六頁至第八頁）。爰審酌：
①告訴人於八十九年七月十九日與被告訂立委任契約後，另於八十九年八月十六日
，與甲○○訂立電子遊藝場牌照買賣契約書，出售電子遊藝場牌照，約定金額為一百五十萬元，告訴人應於八十九年十二月三十日辦妥牌照核發，否則除應退還訂金二十萬元外，另需支付違約金十萬元等情，有該買賣書附本院卷可參，並經證人甲○○於本院證述綦詳（詳本院九十二年四月十四日審判筆錄）。準此，因告訴人與證人甲○○約定辦畢牌照時間，離告訴人與被告訂約時，僅五個月，若本件確屬申請設立，而被告亦向告訴人詳述辦理程序（即建築物用途變更、申請電子遊戲場業設立登記等程序，而各該程序均須提起訴願等行政救濟程序），在手續繁雜，處理費時下，實無法於五個月內完成，且訂約時已預期違約，告訴人如知悉上情，豈會與證人甲○○約定於八十九年十二月三十日辦妥牌照核發，徒增支付違約金之不利益。
②基於上開事實，並參以被告自陳：高雄縣市政府自八十七年間以來，即禁止其轄
內電子遊藝場新設，故欲在高雄縣市境內開設電子遊藝場者，必須向現有電子遊藝場營業執照業者購買執照，辦理讓渡手續，始能如願等語（詳被告九十年二月二十二日答辯狀，八十九年度偵字第二八○○七號卷第三四頁）。是就訂約當時之時空環境，向主管機關辦理新設已屬不能，較為可行辦法係現有牌照轉讓，且所需時間不長，較可控制，核與告訴人、證人甲○○約定辦畢時間之情節相符，顯見告訴人原意應係向被告購買現有牌照，而非辦理新設，另被告訂約後，雖欲辦理設立登記，然卻隱藏行政救濟程序繁瑣、費時之事實。從而，告訴人、證人李碧娥前開所述，應與事實相符；至被告此部分之辯詞，不可採信。
㈡至前開委任契約第五條固規定：『甲方（即告訴人）應於訂約後四十五天內，提
供申辦營業場所用途變更所需之使用執照正本，遊藝場名稱及負責人身分資料及相關之用印，否則應先支付委任報酬之全部』。而證人庚○○復於本院證陳：伊從事消防設備檢查及建築物變更使用，針對電子遊戲場部分，曾受被告委任辦理建築物變更使用，被告表示五間待辦，每間原收費十萬元，但因五間一起辦，故每間僅收費八萬元，伊勘查八間，僅二間合乎法令，均在高雄縣，當時被告曾給付十六萬元，因要五間一起送件，故未送件辦理等語明確（詳本院九十二年三月十七日審判筆錄）。準此，被告雖曾支付證人庚○○十六萬元，且告訴人尚有三間資料未交付，似違反前開委任契約第五條規定。惟該十六萬元係告訴人於訂金外，依被告指示另行支付，並非被告收受訂金後，自訂金中撥款給付，自難因此而為被告有利之認定。況姑不論告訴人嗣未再交付資料之原因為何，縱告訴人違反委任契約第五條之規定，因該條文係指若告訴人未如期交付資料，則告訴人應支付委任報酬全部之條件成就，被告仍須依約辦理，並非被告收受委任報酬全部後，尚可解免辦理之義務，其嗣後並未依約送件辦理（指已符合法令部分），難謂無詐欺之犯意。
㈢另證人戊○○、丙○○及乙○○固分別於本院證陳略以：『木星遊藝場申請執照
部分，係伊委託乙○○與被告聯繫，先支付訂金五萬元，待牌照下來，再支付三、四十萬元，嗣牌照未下來』等語、『水星遊藝場係伊與乙○○合夥設立，當時係申請執照而非購買執照，伊先交付五萬元予乙○○，由乙○○與被告聯繫』等語（以上均詳本院九十二年四月十四日審判筆錄）、『伊委託被告以戊○○、丙○○之名義，申請營利事業登記證，被告曾表示可以訴願，結果訴願成功，市政府亦不發照』等語（詳本院九十二年六月六日審判筆錄）。前開證詞，雖可證明被告告知證人乙○○關於訴願之事，惟個別事務應個別認定，無法因此即推認被告亦曾告知告訴人訴願之事，尚難為被告有利之認定。
㈣被告固否認曾返還告訴人十萬元之事，然金錢糾紛之事，當事者無不算計清楚，
希求全數清償，衡情應無遺漏部分欠款，或就未清償之部分，表示清償，自陷不利之地位，是告訴人指稱：被告已返還十萬元等語，應可採信，被告此部分之辯詞，尚難採憑。又告訴人與證人甲○○之契約標的雖為『預購新設』，惟因契約各自存在、各自獨立，無法因此推認告訴人係委任被告申請設立，而告訴人係向被告購買牌照等事實，已認定屬實，是該『預購新設』用語，亦難為被告有利之認定。
㈤綜上，所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬
之，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。本件被告先向丁○○佯稱：『伊目前有幾間電子遊戲場業現有牌照待賣，如需要就要先訂』等語，惟於八十九年七月十九日與告訴人簽訂契約時，該契約內容不僅與原先約定不符，由『訂購』變更為『代理申請設立』；且被告於訂定契約時，未盡告知義務，解析申請設立之過程，須經申請建築物用途變更、申請電子遊戲場業設立登記等程序，而各該程序均須提起訴願等行政救濟程序，非但時間冗長，且因高雄縣市禁止新設電子遊戲場業，未必取得執照，致告訴人陷於錯誤，而依契約內容支付金錢五十萬元（嗣返還十萬元，餘四十萬元），是依前開說明，本件事證明確，被告所辯，均難為其有利之認定，該詐欺犯行，堪以認定。至被告支付建築物用途變更費用十六萬元部分（每件八萬元，二件合計十六萬元），因該金錢係由被告交付證人庚○○，以資辦理建築物用途變更，而證人庚○○確實亦曾為勘查行為，業據證人庚○○證述綦詳（詳本院九十二年三月十七日審判筆錄），尚難認此部分有詐欺犯行，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。爰審酌被告曾任法官、檢察官多年，嗣亦執業律師數年，就法律之適用、犯罪事實之認定，自有相當之認知，在此情形下，仍故為違法行為，詐取告訴人財物，行為惡害顯較一般
犯罪者為重，是量刑方面本不宜過輕，應自中度刑量處之，基於上開事實，並參以被告詐取如事實欄所示之金額，迄今仍未與告訴人達成和解，並返還財物等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法 官 方 百 正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張 金 蘭中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
中華民國刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。