臺灣高雄地方法院刑事判決 92年度易緝字第215號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 寅○○
（暫寄押於臺灣高雄監獄）選任辯護人 劉家榮律師
蘇精哲律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第19032號、19033 號），本院判決如下：
主 文寅○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告寅○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺之概括犯意，於民國80年11月間，邀告訴人庚○○、戊○○（原名陳梅玉）夫婦共同投資購買高雄市○○○段614 之2 號土地，並向告訴人2 人佯稱其與銀行人員熟識，可以高額貸得款項等語，致告訴人人2 人信以為真而陷於錯誤，將告訴人戊○○所有坐落鳳山市○○段1084之6 號、建物門牌號碼鳳山市○○路○○○ 號（下稱鳳山市房地）之土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明書籍印鑑交予被告，委託其向銀行辦理借款新臺幣 (下同)2500 萬元，除以借新還舊之方式，償還原有中國農民銀行之抵押借款1200萬元外，餘款投資購買前開土地。詎寅○○取得前開證件後，未向銀行辦理抵押借款，而於80年12月7 日及81年1 月23日，提供前開房地，陸續向甲○○○、丙○○設定抵押權300 萬元及400 萬元並借得同額款項，而僅將其中400 元交予庚○○、陳梅玉夫妻，餘300 萬元則侵占入己。
(二)被告復承前犯意，於81年間，持其本人所簽發之支票3 紙及鍾吉貴（另經檢察官為不起訴處分）所簽發之支票6 紙，向告訴人子○○佯稱因占用國有財產局土地，需籌錢向國有財產局等語，而向子○○借款627 萬元，致告訴人子○○限於錯誤而同意借款，惟前開支票屆期未能兌現。
(三)被告又承前犯意，於84年5 月1 日向告訴人丁○○佯稱自己○○處取得高雄市○○○段609 之2 號等8 筆國有土地之優先承買權，並以需錢週轉，願以高雄市○○段501 之2 、文東段222 號、過田子段614 之2 號、609 之2 號及638 號土地優先承買權設質向告訴人借款5000萬元，期限3 個月，致告訴人丁○○因而陷於錯誤，如數借予，惟其屆期未能依約履行。
(四)被告因其所有坐落高雄市○○段○ ○段913 、913 之6 、
913 之7 號土地及上門牌號碼高雄市○○區○○路○○號14樓房屋（下稱新興區房地），於83年8 月31日經本院拍賣，而由告訴人蘇陳思之配偶蘇有備標得。惟被告借故推延不為搬遷。迨蘇有備逝世後，被告即向告訴人蘇陳思佯稱欲以該屋向銀行貸款1220萬元，用以購回該屋。惟被告遲未能獲得前開貸款，致上述買賣未能成交。迨85年5 月初，被告承前犯意，向告訴人蘇陳思佯稱已獲得民間金主同意，得以上開房地設定抵押貸款600 萬元，作為部分價金之給付，致蘇陳思因而陷於錯誤，同意被告之請求，並將上開房地之權狀等證件交付被告。惟被告於85年5 月10日向吳莊錦雪貸得600萬元後，即挪為己用，拒不交付與蘇陳思。
(五)綜上所述，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌及第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前已繫屬於法院之案件，在該次修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受修正規定之影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3定有明文。考其立法意旨係為避免程式之勞費，本諸舊程式用舊法，新程式始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程式（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程式調查者，其效力亦不受影響，本條之立法理由闡述甚明。本件訴訟於88年5 月24日即已繫屬於本院，揆諸前開法條意旨，本案證據中告訴人庚○○、戊○○、子○○、丁○○、蘇陳思於偵訊中之指述、證人甲○○○、乙○○、丙○○、鍾吉貴於偵訊中之證述，雖未經具結，仍不受影響，均有證據能力，核先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
四、被告被訴前開各犯行，本院認均未達嚴格證明之程度，茲將理由分敘如下：
(一)被訴詐欺告訴人庚○○、戊○○及侵占渠等款項部分：
１. 訊據被告固坦認確實曾以鳳山市房地向甲○○○、丙○○設
定抵押400 萬元。並將借款交與庚○○、戊○○。對該房、地另設定300 萬元抵押權之事實亦不爭執，然堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：當時係由告訴人庚○○、戊○○提供上開房地，其負責找金主借貸，貸得款項一部份由庚○○、戊○○取回自用，其餘則作為投資其處理己○○等人與臺灣銀行所有就地號高雄市○○○段○○○○○ 號、614-2 號、618號、638 號、639 號、652 號、前金段501-2 號、文東段
222 號等8 筆土地（下稱臺銀土地）優先承買權爭議之費用等語。
２. 公訴意旨認被告涉犯此部份犯行，係以告訴人庚○○、戊○○之指述及為其論據。
３. 經查：鳳山市房地共設定抵押權700 萬元與甲○○○、丙○
○之事實，有土地登記申請書及土地、建物謄本資料在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署83年度偵字第11910 號卷宗第
5 頁以下），固堪認定。然證人即告訴人庚○○於本院審理中，已證稱當時同意以該房地為被告抵押借款（見本院96年
6 月13日審判筆錄第11頁），且本件借款之契約3 紙為告訴人庚○○、戊○○親簽，已經渠等於偵訊中陳述無訛（見同上署83年度偵字第11910 號卷宗第54頁以下），是渠等對於抵押借款之事實顯然知悉並同意，故親自在借款契約書上簽名。渠等雖於本院審理中陳稱係因信任被告故未看清借款契約即簽名云云，惟渠等非不識字，借款契約所載條件清楚翔實，連申請抵押登記之文件字號均已載明，在渠等簽名處上方緊接「借款人」或「擔保物提供人」等字樣，簽名時豈可能對契約內容全無認識？且渠等亦非缺乏社會經驗或有身心障礙智識低於常人之情形，對簽名後需負擔相對法律責任之常識，難諉為不知，怎可能在對契約內容全無所西之狀況下輕率簽名？況渠等與被告係因本件借款而相識，並無長久之交誼，又何來如此信任被告之理由？渠等之解釋顯與常理有違，應係為脫免借款債務而為卸責之詞，委不足採。而本件借款共分2 次，第1 次金額300 萬元，第2 次500 萬元，均由甲○○○及丙○○各出借一半，借款人為庚○○、陳梅玉夫妻，並分別簽立借款契約書4 紙，惟其中1 紙遺失；800萬元之債權中有700 萬設定在鳳山市房地，另100 萬元設定於被告之不動產，借款均係以現金交付庚○○夫妻等情，業據證人甲○○○、丙○○及甲○○○之夫乙○○迭於歷次偵、審中陳述綦詳。參以卷附借款契約書3 張（見同上署83年度偵字第11910 號卷宗第48頁）均載明借款已由借款人收訖，其中有2 張日期同為80年12月7 日，借款金額均為150 萬，出借人分別為甲○○○及丙○○；另1 張則為81年1 月23日，出借人為甲○○○，借款金額250 萬元，恰為500 萬元之半數，與甲○○○等3 人之證言均屬一致。又嗣後因借款無法返還，甲○○○等人向本院聲請拍賣鳳山房地，告訴人庚○○、戊○○並未主張債權不存在，反聲請提高鑑價，有戊○○民事聲請狀一只在卷可稽（見同上署93年度偵字第11910 號卷宗第91頁），更可推知告訴人庚○○、戊○○對此債權之存在並無異議。
４. 由上所述，足見本件以鳳山市房地設定抵押向民間金主甲○
○○等人借款等情，告訴人庚○○、陳梅玉均知悉並參與。渠等於偵訊中曾證稱被告起初係稱欲向銀行借款，渠等並未同意以該房、地向甲○○○、丙○○借款，且未曾取得任何金錢云云（見同上署83年度偵字第11910 號卷宗第48頁），均不足採，尚難憑此認定被告曾藉口向銀行超貸而施用詐術，使告訴人庚○○、戊○○陷於錯誤而提供前開房、地之權狀、印鑑等物，及將借款侵吞入己等犯行，自不能遽以詐欺及侵占之罪名相繩。
(二)被訴詐欺告訴人子○○部分：
１. 訊據被告固坦認曾向告訴人子○○借款200 餘萬元，並開立
自己名義之支票3 紙與告訴人子○○等情，然堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：當時係為籌措處理臺銀土地優先承買權爭議之費用，故向告訴人子○○借貸，並無詐欺之意，告訴人子○○所述購買國有財產局土地部分應係誤會等語。
２. 公訴意旨認被告涉犯此部份犯行，係以告訴人子○○之指述
、證人鍾吉貴之證述及支票影本10張、退票單5 張為其論據。
３. 經查：證人即告訴人子○○雖於本院審理中證稱被告積欠其
600 餘萬元云云（本院96年5 月11日審判筆錄），然其先稱被告係開立自己名義支票向其借款，因到期無法清償，乃以鍾吉貴之支票向其換回被告名義之支票，收受鍾吉貴名義之支票並無交付現金，僅係延期等語（見本院96年5 月11日審判筆錄第6 頁至第8 頁）；旋改稱部分借款係收受鍾吉貴名義支票延期，而鍾吉貴其餘之支票應係直接借款而非延期（見同上審判筆錄第10頁）。而審判長就此詢以詳情究竟為何，其則稱被告亦有以自己的票延期清償，其也不清楚等語（見同上審判筆錄第12頁）。查本件卷附被告及鍾吉貴之支票共有10張，金額總計777 萬元（見同上署85年度偵字第25486 號第3 頁至第8 頁），較告訴人子○○所稱之借款總額為多，該等支票究係借款時開立或係延期時開立，亦難確認，被告是否向告訴人子○○借款達起訴書所稱627 萬元之鉅，已屬有疑。況本件卷內並無證據證明該等支票於開立時即有拒絕往來之情形，當不能僅因嗣後跳票無法支付，逕認被告有詐欺之犯行。又被告借款時經濟狀況不佳，雖為其所自承（見本院92年度易緝字第215 號卷（一）第43頁），然被告當時正在處理臺銀土地優先承買權之糾紛，若能順利完成而取得優先承買權，則可獲得鉅額利潤，足以清償借款，而臺灣銀行於80年時已同意有條件將臺銀土地由己○○等人優先承買，有臺灣銀行80年8 月6 日銀高總字第4804號函及其他協調會紀錄等資料在卷可稽（見本院92年度易緝字第
215 號卷（一）第107 頁以下）。是被告自認可取得優先承買權，有其根據，尚不能因借款時被告經濟狀況欠佳，遽認被告自始即有不返還借款之不法所有意圖。另公訴意旨認被告並無購買國有財產局土地之計畫，竟以此為由向告訴人子○○借款，乃係行使詐術使告訴人子○○陷於錯誤。惟細查告訴人子○○之證詞，其除提及被告當時以購買國有財產局土地為由向其借款外，並曾陳稱被告提出省議會之資料，有關可以承買國有土地之資料（見同上署87年度偵字第19032號卷宗第27頁背面）；被告向其稱省議會還有活動，向其拿錢等語（見本院96年5 月11日審判筆錄第8 頁）。以81年時尚未凍省，臺灣銀行隸屬臺灣省政府，省議會對之自有相當之影響力，欲取得臺銀土地優先承買權，當有向省議會尋求支持之可能。反之國有財產局屬中央政府轄下單位，與省議會關係較為疏遠，欲購買國有財產局管理之國有土地，應無向省議會活動之必要。以被告數次向告訴人子○○提及省議會之情形觀之，當時預定購買國有財產局管理土地之可能性較低，被告辯稱係以購買臺銀土地為由向告訴人貸款，告訴人誤會認為係國有財產局土地，非無合理之可能。
４. 由上所述，被告辯稱其借款僅200 餘萬元，並無不法所有意
圖及行使詐術，均有合理之可能，此部份詐欺犯行，尚屬不能證明。
(三)被訴詐欺丁○○部分：
１. 訊據被告固坦認曾開立6000萬元之借據與告訴人丁○○，事
後並未實際給付6000萬元等情，然堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：告訴人丁○○當時任省議員，並為臺銀土地出租專案之召集小組成員，其處理臺銀土地優先承買權爭議，找告訴人丁○○幫忙，答應事後給付6000萬元酬謝，故以告訴人丁○○之配偶徐咪娜名義娜開立借據，並同意設定權利質權，實際上並無借貸關係，亦未取得6000萬元等語。
２. 公訴意旨認被告涉犯此部份犯行，係以告訴人丁○○之指述
、借據、權利質權設定契約書、臺銀土地之土地登記謄本及告訴人丁○○所提支票列表為其論據。
３. 經查：證人即告訴人丁○○固於本院審理中證稱其曾借6000
萬元與被告，利息部分因找不到被告，這部分就沒有了；當時係分5 期或5 期以上開其妻徐咪娜之支票給付，因被告之要求故直接將票開與被告之債權人云云（見本院96年5 月11日審判筆錄第13頁以下）。然其於偵訊中則證稱其借款5000萬元與被告，加計1000萬元之利息，故共開立6000萬元之借據云云（見同上署85年度偵字第29306 號卷宗第20頁）。就有無利息部分前後矛盾，且相差達1000萬元之鉅，其證詞是否可信，已屬有疑。告訴人丁○○雖提出借據、權利質權設定契約書及支票列表為據（分見同上署85年度偵字第29306號卷宗第3 頁、第4 頁、第23頁），然並未提出任何票據之影本或銀行之紀錄，是其曾否開立如支票列表所示之支票，係開與何人，該人是否為被告之債權人，支票是否確有兌現等事實，均無從證明。且支票列表中支票金額總計4900萬元，亦與其所稱6000萬元不符，不能憑此認定被告確有取得款項。況由借據觀之，雙方借款日為84年5 月1 日，並約定於借款日後3 個月內清償完畢，意即被告應於同年7 月1 日前清償6000萬元。而支票列表中之支票共有8 張，日期分別為84年3 月至同年10月每月之1 日。是被告於契約所定84年7月1 日返還借款時，告訴人丁○○同年8 月1 日、9 月1 日及10月1 日之借款支票根本尚未兌現，又豈有尚未取得借款便需先行返還之理？其證稱曾為被告清償債務並提出支票列表，尚難採信。而告訴人丁○○當時擔任省議員，為其所是認，其曾擔任臺銀土地協調會之主席，亦有會議紀錄附卷可按（見本院92易緝字第215 號卷（一）第110 頁以下），顯見其對臺銀土地優先承買權一案，有相當影響力，被告辯稱為取得其幫助故約定6000萬元報酬，實際上並無借貸，亦未取得6000萬元等語，非屬無據，此部分自難繩以詐欺之罪嫌。
(四)被訴詐欺蘇陳思部分：
１. 訊據被告固坦認其所有新興區房地於83年間經本院拍賣，而
由蘇陳思之配偶蘇有備標得。迨蘇有備逝世後，被告即向蘇陳思稱欲以該屋向銀行貸款1220萬元，用以購回該屋。因被告遲未能獲得前開貸款，致上述買賣未能成交。嗣85年5 月初，被告向蘇陳思表示欲借用上開房地設定抵押貸款600 萬元，其辦得貸款後，並未給付與告訴人等情，然堅詞否認有何詐欺之犯行，並辯稱：原本約定以新興區房地向銀行借款作為買賣價金，但未成功，後來向民間金主借貸部分係其以臺銀土地其中一筆之優先承買權為擔保，告訴人蘇陳思及卯○○才同意提供土地設定抵押借款，算是投資云云。
２. 公訴意旨認被告涉犯此部份犯行，係以告訴人蘇陳思之指述
、告訴人之女卯○○之證述、不動產買賣契約書、不動產買賣契約書特約、切結書、協議書及新興區房地土地、建物謄本為其論據。
３. 經查：被告曾與告訴人蘇陳思約定買賣新興路房地，由告訴
人蘇陳思提供新興路房地與被告抵押借款600 萬元作為價金，被告尋民間金主借款600 萬，並加計利息後設定抵押720萬元，然被告取得600 萬元後並未交付與告訴人蘇陳思等情，業據證人即實際處理本件相關事宜之告訴人之女卯○○於本院審理中證述明確（見本院88年易字第2302號卷宗第120頁、本院96年5 月11日審判筆錄第17頁），復有不動產買賣契約書、不動產買賣契約書特約（見同上署85年度偵字第21515 號卷宗第3 頁至第5 頁）、切結書、協議書（附於本院96年5 月11日審判筆錄之後）及新興區房地土地、建物謄本（見本院88年度易字第2302號卷宗第107 頁至第115 頁）等附卷可按，堪認屬實。被告辯稱係以優先承買權為擔保向告訴人借用土地貸款，並有簽立承諾書云云，與上開文書均不相符，證人卯○○亦明確表示並無此事，被告復無法提出承諾書，其辯解顯不足採。惟按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。被告雖未履行其交付600 萬元之債務，然其是否於約定時即有詐欺之意，並無證據可資證明。其當時雖經濟狀況欠佳，然借用新興路房地貸款取得600 萬元並無困難，其於立約時並無明知給付不能之情事。且若被告係為詐取告訴人蘇陳思之權狀後抵押貸款供己花用，被告取得該等證件後大可設定更高額抵押，甚或再設定第二順位、第三順位抵押權，然被告仍依約定數額設定抵押，是亦難由此認定被告於立約時即有詐欺之犯意。綜上所述，本件被告雖未履行其民事債務，且其辯解不足採信，然尚無證據證明被告有不法所有之意圖，被告所為與詐欺取財罪之構成要件尚屬有間。
(五)綜上所述，本件證據尚不足證明被告曾為公訴意旨所指之犯行，此外復查無其他證據足使本院形成被告有為前揭犯行之確信。揆諸前開法條及判例意旨，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
五、另移送併辦意旨略以：緣辛○○（另經檢察官為不起訴處分）積欠告訴人癸○○○63萬元之債務，並以其母壬○○○（亦經檢察官另為不起訴處分）所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地提供告訴人癸○○○設定抵押權。辛○○為謀圖銷該抵押權，竟與被告寅○○共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，一同前往告訴人位於高雄市左營區合群新村54之4 號家中，由辛○○向告訴人癸○○○佯稱被告欲向其購買前開壬○○○所有之土地，惟條件需先塗銷告訴人前對該土地所設定之抵押權登記，被告等保證待土地所有權完成移轉登記後，將一次清償告訴人前開借款，辛○○又開立票號157234票面金額63萬元整，並由寅○○背書之本票乙紙，作為日後依約履行保證。告訴人癸○○○因而陷於錯誤，遂於當日交付該土地之他項權利證明書等資料予被告
2 人，供其等辦理塗銷抵押權登記。詎渠等取得前開資料後即圖消抵押權並將前開土地有權移轉登記與「蔡敏智」，告訴人癸○○○向被告2 人請求清償前開借款，惟渠等拒不見面。因認被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，與前開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，移送本院併予審判。惟本件起訴部分，均經本院諭知無罪，則移送併辦部分與起訴部分自無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從審究，應退還檢察官另行處理。
六、證人即告訴人丁○○於任職省議員時，接受被告請託為其設法處理臺銀土地優先承買權案，並約定6000萬元之報酬等情，經被告陳述在卷，證人丁○○不無期約賄賂之嫌，而省議員係依法令從事於公務之人員，為刑法上所稱之公務員，無論為被告處理臺銀土地是否違背職務，均有犯罪之嫌疑，應移由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 王啟明
法 官 陳建和法 官 王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 9 日
書記官 陳心儀