臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度簡上字第四號
上 訴 人即 被 告 甲○○ 女 二右列上訴人因違反菸酒管理法等案件，不服本院高雄簡易庭九十一年度簡字第六八○號中華民國九十一年十二月五日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十一年度偵字第一八六五五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○明知為私菸而販賣，科罰金新臺幣壹拾陸萬元，如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知年籍、姓名不詳綽號「陳仔」之成年男子所兜售之私菸，係未經許可產製或輸入且為未稅仿冒之私菸，仍於民國九十一年八月二十一日，以每條新臺幣（下同）一百五十元之低價向綽號「陳仔」之人，購入MILD SEVEN牌六千六百包、MI-NE（峰）牌一千二百包、SEVEN STAR牌二千四百包、黃長壽牌（硬盒）三千包等共計一萬三千二百包未稅仿冒之私菸，並基於意圖營利之犯意，在高雄市○鎮區○○路○○○號前所開設之檳榔攤，欲以每條一百六十元代價販賣予不特定之顧客。嗣於九十一年八月二十一日十六時許，上開買入之私菸尚未賣出即在上址檳榔攤為警查獲，並扣得上開MILD SEVEN牌等共計一萬三千二百包未稅仿冒之私菸。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、訊據上訴人（即被告）甲○○固坦承右揭向年籍、姓名不詳綽號「陳仔」之成年男子，以每條（十包）一百五十元之低價販入上開MILD SEVEN牌等菸類共計一萬三千二百包，而欲以每條（十包）一百六十元售出之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：係於九十一年八月十九日向綽號「陳仔」之人訂購，於同年八月二十一日上開菸類以貨運車載運進來，但尚未賣出即被查獲，不知扣案菸類係未稅仿冒之私菸云云。經查：
㈠上訴人右揭違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣，及違反商標法第六
十三條之明知為仿冒之商品而販賣等犯罪事實，除據上訴人坦承確有向綽號「陳仔」之人，以每條（十包）一百五十元之低價販入上開MILD SEVEN牌等菸類共計一萬三千二百包，而欲以每條（十包）一百六十元售出之事實外，且有內政部警政署高雄港務警察局嫌疑物品扣押單、財政部高雄關稅局（九一）移字第○一三三八號點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據各一份附於警卷，及財政部高雄關稅局九十一年第一一三八號處分書一份附於偵查卷內可資佐證。
㈡上訴人辯稱：不知扣案菸類係未稅仿冒之私菸云云，然查，扣案MILD SEVEN牌六
千六百包、MI-NE（峰）牌一千二百包、SEVEN STAR牌二千四百包、黃長壽牌（硬盒）三千包等共計一萬三千二百包菸類，確係未稅仿冒之私菸，業據傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）、臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）鑑定明確，有傑太日煙公司九十一年八月二十九日第JZ00000000000號函、臺灣菸酒公司九十一年九月二日台菸酒菸字第○九一○○一九○三八號函各一份附卷可參（詳偵查卷第十二頁、第十頁）。又參以上訴人於本院審理中供稱：「（問：平常販賣峰牌香煙、七星牌、長壽香煙，零售價格多少）答：峰牌的八十元，七星牌五十元、長壽香煙三十五元」等語（詳本院審判筆錄），顯見上訴人明知其以每條（十包）一百五十元之低價販入，與其零售價格差距甚大，以上訴人係經營檳榔攤業者平時以販賣檳榔、香煙等主要商品之專業認知，自應知悉所購入之菸類，確係未稅仿冒之私菸，要屬無疑；是上訴人所辯不知扣案菸類係未稅仿冒之私菸云云，顯係卸責之詞而不足採。
㈢上訴人又辯稱：扣案菸類係於九十一年八月十九日向綽號「陳仔」之人訂購，於
同年八月二十一日上開菸類以貨運車載運進來，但尚未賣出即被查獲等情，本院綜合①上訴人之供述：「（問：如何買進仿冒之菸類）答：是一個約三、四十歲綽號叫『陳仔』之男子，說要賣我便宜一點，全部的菸都是一條一百五十元」，「（問：於何處向『陳仔』購買）答：是在新衙路六十一號我擺檳榔攤的地方，他（指綽號『陳仔』之人）是來檳榔攤向我兜售，再用貨運車寄運過來，我準備用一條一百六十元賣出去，但我沒還有賣出就被查獲了，當天（指八月二十一日）貨載進來就被警察查獲了」等語（均詳本院審判筆錄）②扣案之MILD SEVEN牌六千六百包、MI-NE（峰）牌一千二百包、SEVEN STAR牌二千四百包、黃長壽牌（硬盒）三千包等共計一萬三千二百包菸類，均係整數而無畸零數目扣案③查獲時之照片四幀均係整箱裝而尚未拆封④尚無證據足資證明上訴人已有賣出之事實等情以觀，認為上訴人所辯扣案菸類係於九十一年八月十九日向綽號「陳仔」之人訂購，於同年八月二十一日上開菸類以貨運車載運進來，但尚未賣出即被查獲等情，尚與常情無違而堪採信。
㈣綜上所述，上訴人所辯不知扣案菸類係未稅仿冒之私菸云云，顯係卸責之詞而不
足採，惟上訴人另辯稱扣案菸類尚未賣出即被查獲等情，尚與常情無違而堪採信，已說明如前。事證明確，上訴人右揭違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣，及違反商標法第六十三條之明知為仿冒之商品而販賣等犯罪事實，均堪認定，應予依法論科。
二、查刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，此有最高法院六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例，及九十年度台上字第三七九七號判決意旨可資參照。上訴人甲○○意圖營利而販入前開扣案未稅仿冒之私菸一萬三千二百包之犯行，核其所為，係犯違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪，及違反商標法第六十三條之明知為仿冒之商品而販賣罪。上訴人就所犯上開二罪，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之違反菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣之規定罪處罰。原審以上訴人於偵查中之自白，且有扣案菸類一萬三千二百包、照片四幀、高雄關稅局（九一）移字第○一三三八號點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、傑太日煙國際股份有限公司九十一年八月二十九日函、臺灣菸酒股份有限公司九十一年九月二日台菸酒菸字第○九一○○一九○三八號函各一份，在卷可資佐證，被告犯行洵堪認定等理由，復審酌上訴人並無前科，年紀尚輕，而商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利，販賣品質低劣之私菸，對商標權人之權益侵害非小，並有害我國之國際形象，惟念其犯後尚知悔悟態度良好，又無前科，及本案查獲一萬三千二百包私菸等一切情狀，判決上訴人連續明知為私菸而販賣，處罰金新臺幣三十萬元，如易服勞役，以罰金總額陸個月之日數比例折算，固非無見，惟上訴人前開犯行，尚不構成連續犯已據本院認定及說明如上，原審認係連續犯，容有未洽。從而，上訴人否認犯行固無可採，惟原審判決認為上訴人所為，係基於概括犯意為之，為連續犯，既有可議，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌上訴人現年二十二歲，教育程度為國中畢業，並無前科、素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，為貪圖小利，竟販賣品質低劣之私菸，對商標權人之權益侵害非小，並有害我國之國際形象，惟念其犯後尚知悔悟，家境清寒，有卷附高雄市前鎮區明德里辦公處證明書一紙可參，及本案查獲一萬三千二百包私菸，數量非少但尚未賣出即被查獲等一切犯罪情狀，爰酌情量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算之標準，以示儆懲。扣案MILD SEVEN牌六千六百包、MI-NE（峰）牌一千二百包、SEVEN STAR牌二千四百包、黃長壽牌（硬盒）三千包等共計一萬三千二百包未稅仿冒之私菸，原應依菸酒管理法第五十七條及商標法第六十四條規定沒收，惟上開私菸已由財政部高雄關稅局依海關緝私條例第三十六條第三項規定沒入，有該局九十一年九月十九日九十一年第一一三八號處分書一紙附卷可查（詳偵查卷第十五頁），本院爰不再宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十七條、商標法第六十三條、第六十二條第一款，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長 法 官 陳 志 銘
法 官 汪 怡 君法 官 柯 盛 益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 昱 良中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日附錄本判決論罪科刑法條全文菸酒管理法第四十七條：
明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十二條第一款：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。