臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一二八六號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四七○三號），本院判決如左：
主 文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月；扣案第二級毒品安非他命壹拾壹包（驗前毛重壹佰玖拾伍點壹公克，驗後毛重壹佰玖拾伍公克）、電子磅稱貳臺，均沒收銷燬之；扣案分裝袋（小）貳包、分裝袋（大）壹包、黑色皮包壹只，均沒收。
被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十一年間分別犯有違反麻醉藥品管理條例案件二次，經法院分別判處有期徒刑五年六月（本院八十一年度訴字第三一五○號、臺灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第二九五二號、最高法院八十二年度台上字第二一六五號）、十月（本院八十一年度易字第五一九八號、臺灣高等法院高雄分院八十二年度上易字第一六五號）確定，俟上開二罪，經定其應執行刑為應執行有期徒刑六年確定，嗣經撤銷假釋（於八十四年四月二十六日縮短刑期假釋出獄），應執行殘刑三年三月二十三日；又曾於於八十五年間犯有違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑五年六月（本院八十五年度訴字第一九五號）確定；嗣上開二徒刑經接續執行結果，甫於八十九年三月十五日縮短刑期假釋出獄（刑期自八十五年七月三十一日起算，縮刑假釋期滿日期為九十四年一月二十一日，現仍假釋中尚未執行完畢，不構成累犯）。竟猶不知悔改，明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得意圖販賣而持有之。詎甲○○為供自己施用而購入大量安非他命後，除供己施用外，另基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，意圖將持有之安非他命伺機販賣。嗣於九十二年二月二十五日十三時許，經高雄市憲兵隊持搜索票前往其位於高雄市○鎮區○○路○○號二十四樓之八居所屋內搜索時，先由甲○○之妻呂玫芩配合搜索之憲兵人員按門鈴後，於甲○○開啟上開居所內門時（尚有外鐵門未開），因呂玫芩叫甲○○不要開門，甲○○即隨手反鎖關門，經搜索之憲兵人員勸導約十餘分鐘，始開門讓搜索人員進入，並於與搜索人員僵持對峙之際，以丟包方式，將如後所示其所有內裝安非他命及供犯所用之黑色皮包等物，丟擲於其居所對面之空屋陽台，惟恰為站於頂樓陽台制高點之搜索人員目擊，旋即搜索其居所，除於甲○○房內查獲注射針筒三支、吸食器一具外，另帶同甲○○至上開居所對面（即育樂路二十號二十四樓之七）空屋內查獲甲○○所丟出之黑色皮包（手提包）一只及皮包內之安非他命等物，經清點結果，共計查獲扣得甲○○意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命十一包（起訴書誤載為十包，驗前毛重為一百九十五．一公克，驗後毛重為一百九十五公克）、分裝袋（小）二包、分裝袋（大）一包、電子磅秤二臺（含微量海洛因成份）、黑色皮包一只，及甲○○吸食毒品用而與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克）、疑似葡萄糖粉末二包（無毒品反應）、玻璃球三個（含微量安非他命成份）、吸食器一具（含微量安非他命成份）、注射針筒五支（含微量海洛因成份）等物。
二、案經高雄市憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪（意圖販賣而持有第二級毒品）部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何右揭意圖販賣而持有二級毒品安非他命之犯罪事實，辯稱：扣案物品除注射針筒三支、吸食器一具為其吸食毒品用之器具外，其餘在對面空屋搜獲之黑色皮包內之安非他命等物均非其所有，亦無意圖販賣而持有第二級毒品安非他命云云。經查：
㈠被告右揭意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據證人乙○○、丁
○○即查獲本案之高雄市憲兵隊調查人員到庭接受交互詰問時證述明確，核與被告於遭查獲之現場搜索扣押之錄影（含錄音）帶內，坦承該黑色皮包及扣案安非他命等物係其丟至對面空屋之事實相符，有該現場搜索扣押時之錄影帶一捲及譯文一份（詳九十二年度偵字第四七○三號偵查卷內第三十九頁至第四十一頁）附卷可稽，且有扣案被告意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命十一包（驗前毛重為一百九十五．一公克，驗後毛重為一百九十五公克）、分裝袋（小）二包、分裝袋（大）一包、電子磅秤二臺（含微量海洛因成份）、黑色皮包一只，及被告吸食毒品用而與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克）、疑似葡萄糖粉末二包（無毒品反應）、玻璃球三個（含微量安非他命成份）、吸食器一具（含微量安非他命成份）、注射針筒五支（含微量海洛因成份）等物可資佐證。
㈡被告於本院審理中除坦承上開於其房內查獲扣案之注射針筒三支、吸食器一具為
其所有之物外，惟矢口否認其餘扣案之第二級毒品安非他命十一包、分裝袋（小）二包、分裝袋（大）一包、電子磅秤二臺、黑色皮包一只，及其他與本案犯罪無關之第一級毒品海洛因三包、疑似葡萄糖粉末二包、玻璃球三個、注射針筒二支等物為其丟至對面空屋之事實。然參以證人丁○○即查獲本案之高雄市憲兵隊人員到庭結證稱：被告第一次開門後約十分鐘才再開門，依其辦案經驗，這段時間（被告）都會湮滅證據，故其即跑到屋頂監控，有看到從被告住處方向丟出一個黑色包包到對面空屋陽台（詳本院卷第一百六十四頁、第一百六十二頁）等情明確，並據證人丁○○庭呈被告住處與對面空屋之位置草圖一份（詳本院卷第一百七十九頁）附卷可參；且由該現場草圖相關位置所示，證人丁○○所站位置，確可目擊被告所住之處所，另該居所與對面空屋相對，亦有可能將黑色包包丟擲至對面空屋陽台至明。而當時該屋內僅有被告、被告之太太（與憲兵人員同在屋外進入該屋內）、屋主黃榮信之兒子（綽號『阿輝』，真實姓名不詳，據被告供述其年約十八歲，有點智障，詳本院卷第一百零二頁）、被告三月大之女兒郭純雯等人；而屋主黃榮信之兒子，於憲兵人員進入屋內時尚在屋內第一個房間內熟睡，經憲兵人員叫醒之事實，此亦據證人丁○○、乙○○證述明確（詳本院卷第一百六十五頁、第一百五十七頁）；是依上開證言可知，被告居所屋內既僅有被告及尚在睡覺之屋主黃榮信之兒子與尚無行動能力之被告三月大女兒，自僅被告有能力將扣案之黑色皮包及其內之安非他命等物品丟到對面空屋之事實，已昭然若揭。指定辯護人雖辯稱：證人丁○○僅見從被告住處方向丟出上開物品而未親見丟出之人確為被告，且該黑色皮包經高雄市政府警察局刑事鑑識中心採證結果，並無被告指紋（詳本院卷第一百十四頁），自無法證明上開物品為何人所丟等情，然該黑色皮包雖未驗得被告之指紋，此僅能說明被告並無在該黑色皮包上留下指紋之消積事實；依上開說明，仍不得因此排除該黑色皮包確為被告因遭搜索
時畏罪心虛而將黑色包包丟出以湮滅證據之事實。是指定辯護人上開所辯之詞，仍非得據為被告並未丟出上開黑色皮包及其內之安非他命等物品之有利證據甚明。
㈢被告雖另辯稱：扣案黑色皮包及其內之安非他命等物非其所有云云，然據被告供
述：被查獲之住處（即育樂路二十號二十四樓之八）僅被告、被告之嬸嬸（綽號阿香）、屋主黃榮信之兒子、被告之妻子及女兒等人居住（詳警卷內第五頁），而屋主黃榮信於被告居住一、二星期之時間內僅見過回來一次（詳本院卷第一百七十三頁），顯見黃榮信平日並不在該屋生活起居，自不可能將高風險且重達一百九十五公克之安非他命藏放在該屋內，亦不可能讓被告隨手可得將之丟出屋外；且參以被告於搜索人員會同被告之妻呂玫芩按門鈴開門後，經其妻告知：「有警察，不要開門」後，被告即隨手反鎖關門，在外之搜索憲兵人員即發現屋內有翻動之聲音，此據證人乙○○證述屬實（詳本院卷第一百五十四頁），顯堪認定扣案物品應確為被告所持有，且於遭搜索時急欲湮滅，否則被告即無必要因畏懼查獲而迅速將扣案黑色皮包及其內之安非他命等物丟出屋外，殆可想見。又被告再辯稱：是憲兵人員要其承認扣案物品為其所有，如不配合，要將其妻、女送社會局（詳本院第一百五十六頁），憲兵當場把單據撕掉，是其於搜索時之自白受有脅迫情事云云（詳本院第一百八十頁辯意旨狀，第一百七十一頁被告之供述）。然參據被告供述搜索扣押單據原先是被告之妻簽名，惟被告之妻平日既不曾吸毒，況被告本人既在搜索現場，衡之搜索憲兵人員之本意，自係希望被告重新簽名於搜索扣押單據上，俾免徒增被告之妻困擾，此亦為搜索憲兵人員為符事實之舉。再被告之妻、女始終未列為犯罪嫌疑人，此為被告所明知，而依一般常識，社會局並非偵辦犯罪之機關，而是社會救濟援助機關，縱告之將送社會局，亦非使人心生畏懼之脅迫所可比擬自明。是被告於搜索時之自白即難認定有何不法取供之情事，被告之上開所辯自不得據為係遭搜索人員脅迫、被告始承認扣案上開物品為其所有之有利證據。再指定辯護人為被告辯稱：錄影帶僅記載搜索日期，並未明確記載錄影時間，及由譯文內容可知，是搜索完畢後才開始錄影．．．故被告當天之現場對話（指搜索現場錄影之對話）屬受詐欺所為不利於己之陳述，應無證據能力等情云云（詳本院卷第一百八十一頁辯護意旨狀所載），然此已據證人乙○○、丁○○分別證述：係一進去屋內、從門口即開始錄影、因機器上沒有顯示時間等情明確（詳本院卷第一百五十八頁、第一百六十三頁、第一百五十九頁），復據被告坦承並無遭受執行之憲兵人員強押之事實（詳本院卷第一百七十一頁），足認被告確係於自由意識下在搜索現場錄影中坦承扣案物品確為其所有之事實，辯護人所辯被告當天之現場對話無證據能力等前詞，自與事實不符而無可採信。
㈣再據被告供述於遭查獲時並無工作，其妻亦剛生產完（即其女兒僅約三月大）沒
有工作，縱認依被告所言身邊尚有一、二十萬元存款（詳本院卷第一百七十二頁、一百七十三頁），然參以被告九十一年度工作全年所得亦僅新臺幣（下同）三十萬元（詳偵卷內第二十四頁，被告九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單），尚僅勉強供應被告一家三口一年生活花費所需，而被告遭查獲之安非他命多達一百九十五公克，以最保守市價每公克一千元計，其價值約至少在二十萬元以上，是被告遭查獲持有之安非他命自不可能僅係供其個人平日吸食用。次查，電子磅稱平時一般人即甚少購置使用，然於販賣少量毒品之際則確為必備之工具；又分裝之塑膠袋，按一般交易毒品之常情，亦係用來分裝少量毒品所必須之物，以被告曾有施用毒品之前科，自不得諉為不知。本案既查獲被告持有高達一百九十五公克之安非他命、電子磅稱、分裝袋（大）一包及（小）二包等物，如非意圖販賣，何須如此大費周章。顯見其應確有伺機販賣安非他命之犯罪意圖無疑，是被告辯稱其非意圖販賣而持有第二級毒品安非他命云云，自與事實不符而無可採信。
㈤扣案安非他命十一包（驗前毛重為一百九十五．一公克，驗後毛重為一百九十五
公克）、電子磅秤二臺（含微量海洛因成份）等物，經送驗結果，確分別含有安非他命、海洛因成份之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000－000號（偵卷內第三十三頁）、0000－000號（本院卷內第三十二頁）檢驗報告各一紙附卷可稽；另扣案被告吸食用而與本案犯罪無關之海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克）、玻璃球三個（含微量安非他命成份）、吸食器一具（含微量安非他命成份）、注射針筒五支（含微量海洛因成份）等物，經送驗結果，確分別含有海洛因、安非他命成份之事實，有法務部調查局調科壹字第220014938號鑑驗通知書（詳偵卷內第四十五頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000－000號、0000－000號、0000－000號（詳本院卷內第二十八頁至第三十頁）等檢驗報告各一紙附卷可佐。
㈥綜上論斷，本院依上開調查證據及言詞辯論之結果，被告所辯在對面空屋搜獲之
黑色皮包內之安非他命等物均非其所有，亦非意圖販賣而持有第二級毒品安非他命等情云云，均與事實不符而無足採。此外，復有扣案第二級毒品安非他命十一包、分裝袋（小）二包、分裝袋（大）一包、電子磅秤二臺、黑色皮包一只等物可資佐證。事證明確，被告右揭意圖販賣而持有二級毒品安非他命之事實洵堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有之，被告竟仍意圖販賣而持有之，故核被告甲○○所為，係犯違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。茲審酌被告現年三十歲，教育程度為國小畢業，曾犯有違反麻醉藥品管理條例等罪，現仍假釋中，素行非佳，竟猶不知悔改，為獲取不法利潤、挺而走險，意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，其犯行足以助長施用毒品犯罪之氾濫，對於社會秩序造成嚴重危害，且犯後猶狡詞辯飾，未見悔意等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案第二級毒品安非他命十一包（驗前毛重為一百九十五．一公克，驗後毛重為一百九十五公克）及電子磅秤二臺（因電子磅秤含微量第一級毒品海洛因、量微無法剝離，視為毒品），均屬毒品危害防制條例所定之毒品，為違禁物，不問屬於犯人與否，爰併依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告均沒收銷燬之。另扣案分裝袋（小）二包、分裝袋（大）一包、黑色皮包一只等物，為被告所有供犯本罪所用之物，業據本院說明認定如前，爰併依同條例第十九條第一項之規定，均宣告沒收。再扣案第一級毒品海洛因三包（驗前毛重一．二六公克）、疑似葡萄糖粉末二包（無毒品反應）、玻璃球三個（含微量安非他命成份）、吸食器一具（含微量安非他命成份）、注射針筒五支（含微量海洛因成份）等物，其中海洛因三包之數量僅一．二六公克，尚無積極證據足認被告有意圖販賣而持有第一級毒品之事實（詳下述被告無罪部分），另玻璃球三個、吸食器一具、注射針筒五支等物（另疑似葡萄糖粉末二包，為無毒品反應），則均屬被告吸食毒品之器具，因被告所犯施用第一、二級毒品之犯行，業據本院另行裁定送觀察、勒戒及強制戒治在案（本院九十二年度毒聲字第二九九五號、第六四五七號），應俟該強制治療完成，檢察官另為不起訴處分（被告施用毒品犯行屬毒品危害防制條例修正後之一犯）後，再依法另行處置，爰不另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
貳、無罪（意圖販賣第一級毒品）部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○上開經高雄市憲兵隊搜索查獲扣案之海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克），及前開安非他命、電子磅秤、分裝袋、玻璃球、吸食器、注射針筒、黑色皮包等物（詳前開犯罪事實部分所示），因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。
二、按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；再「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」，另「認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定」，此有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例可資參照，核先敘明。
三、公訴人認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，係以被告經搜索查獲扣案黑色皮包內亦有第一級毒品海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克），為其立論根據。訊據被告堅詞否認此部分之犯行，辯稱：扣案物品除注射針筒三支、吸食器一具為其吸食毒品用之器具外，其餘在對面空屋搜獲之黑色皮包內之安非他命等物均非其所有，亦無意圖販賣而持有扣案毒品等語。經查：被告所辯在對面空屋搜獲之黑色皮包內之安非他命等物均非其所有，亦無意圖販賣而持有第二級毒品安非他命等情，業據本院認定均與事實不符而無足採，已如前述；又被告依其遭查獲時之經濟狀況，扣案之安非他命顯非僅供被告個人自行吸食之用，足認被告應確有意圖販賣而持有安非他命，亦經本院詳為認定說明如前，本院綜合前開調查證據之結果，固認定被告確有意圖販賣而持有二級毒品安非他命之犯罪事實；惟被告於遭高雄市憲兵隊人員查獲本案時，經採尿送驗結果，證明被告平日即有吸食第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，此有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第○一三六三號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（詳本院卷第一百二十四頁）；並經本院就被告施用毒品之犯行裁定送觀察、勒戒、強制戒治在案，亦有本院九十二年度毒聲字第二九九五號、第六四五七號裁定書各一份附卷可據（詳本院卷第一百八十三頁至第一百八十六頁）。再衡以扣案第一級毒品海洛因三包（驗前合計毛重一．二六公克，驗後合計淨重○．五五公克，包裝重一．三六公克）其數量甚少，以第一級毒品海洛因之高成癮性，對施用第一
級毒品之人而言，持有此甚少之數量供其自己施用已有不足，自難憑此認定其持有之外，尚有販賣之意圖。參諸違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑之刑度甚重，自須有積極證據或於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實程度之間接證據，始得據為認定被告有罪之證明，惟公訴人則未提出其他積極證據或於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實程度之間接證據，俾資證明被告確有涉犯意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，即不得以推測或擬制之詞作為被告涉犯此部分犯行之認定，其犯罪即屬不能證明，爰為被告此部分犯行無罪判決之諭知。另被告施用第一級毒品海洛因之犯行，係屬一犯，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙可參，是被告固有因施用而持有第一級毒品海洛因三包之事實，惟因被告施用第一級毒品行為業經裁定送觀察、勒戒及強制戒治在案，依毒品危害防制條例第二十三條第一項之規定，即應由檢察官於被告強制戒治期滿或交付保護管束期滿時為不起訴之處分，此不起訴處分即含括被告因施用而持有第一級毒品之事實，此為立法政策之當然結果，依法自無從另就被告持有第一級毒品之犯行另為論罪科刑之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長 法 官 陳 志 銘
法 官 陳 信 旗法 官 柯 盛 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 昱 良中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日附錄本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。